裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2717號刑事判決
裁判日期：民國94年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2717號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第673號，中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第696號，移送併辦部分：台灣士林地方法院檢察署94年度毒偵緝字第101號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點伍玖公克）沒收銷燬，包裹海洛因之外包裝壹只沒收之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案第二級毒品安非他命貳包（總淨重零點玖參公克）沒收銷燬，包裹安非他命之外包裝貳只、安非他命吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點伍玖公克）及二級毒品安非他命貳包（總淨重零點玖參公克）均沒收銷燬、包裹海洛因之外包裝壹只、包裹安非他命之外包裝貳只及扣案安非他命吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○○前分別因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於民國九十年十一月二十八日、九十二年五月二十九日以九十年度毒偵字第一二七三號、九十二年度毒偵緝字第六一號不起訴處分確定。。詎其於五年內復基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十二年八月初某日起至九十三年一月九日上午六時許止，連續在台北市○○區○○○路○○○號及在臺北市○○區○○路○○○巷○○號三樓住處，施用第二級毒品安非他命多次；又基於施用第一級毒品之犯意，於九十三年一月九日上午六時在在臺北市○○區○○路○○○巷○○號三樓住處施用第一級毒品海洛因一次；嗣分別為警於九十二年十一月二十七日下午十一時許及九十三年一月九日下午二時三十分許查獲，並分別扣得第二級毒品安非他命二小包（總淨重零點九五公克，各取零點零一公克，餘零點九三公克）、及其所有供施用安非他命所用之吸食器乙組及第一級毒品海洛因一包（淨重一點五九公克）。復承上概括犯意，於九十三年四月十九日為警採尿前回溯五日及四日內某時，在臺灣地區不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各乙次，經警採尿送驗結果有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始行發覺。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦。臺灣臺北地方法院於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序。
理由
一、被告於本院審理中未到庭，上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱，而被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗後均呈安非他命類及鴉片類陽性反應，亦有臺灣尖端先進醫藥股份有限公司九十三年二月四日、九十三年五月四日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可憑，復有第一級毒品海洛因一包、第二級毒品甲基安非他命二小包及供施用第二級毒品所用之吸食器一組扣案可資佐證。前開扣案之毒品，經送鑑定結果，亦確實含有第一級毒品海洛因成分（淨重一點五九公克）及屬第二級毒品甲基安非他命（二小包、總淨重零點五九公克，各取零點一公克、餘零點九三公克）無誤，此有法務部調查局九十三年五月六日鑑定通知書、臺北市政府警察局鑑驗通知書在卷可稽（參見九十三年度毒偵字第六九六號卷第五五頁、毒偵字第234號卷第六一頁）；被告確有施用海洛因及安非他命犯行，堪以認定。末查被告甲○○前分別因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於民國九十年十一月二十八日、九十二年五月二十九日以九十年度毒偵字第一二七三號、九十二年度毒偵緝字第六一號不起訴處分確定，有前開不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可查，本件被告事證明確犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為係毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪；被告非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命前後，非法持有毒品之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯前開施用第一級、第二級毒品二罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。另移送併辦部分（臺灣士林地方法院檢察署九十四年度毒偵緝字第一０一號）係以被告於九十二年十月初某日及同年十一月中旬某日施用第二級毒品安非他命而起訴，惟被告於原審審理時供承其係自九十二年八月初某日起至九十三年一月九日止施用雖未經起訴，另被告於九十三年四月十九日為警採尿前回溯五日及四日內某時，在臺灣地區不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各乙次亦未經起訴，惟上開部分與檢察官起訴之部分，皆有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告於九十三年四月十九日為警採尿前回溯五日及四日內某時，在臺灣地區不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各乙次，與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審未併予審究，尚有未洽；又前開扣案海洛因一包、安非他命二包之外包裝部分既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，且係被告所有，並供其施用毒品犯罪所用，原審未依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，不無違誤。檢察官上訴意旨以上開犯行未併予審理指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議，自應撤銷改判。爰審酌被告非法施用毒品，對個人身心戕害甚鉅，且前於九十、九十二年間因施用毒品案件，已先後二次經裁定觀察勒戒，嗣分別經不起訴處分，竟仍再犯本件施用第一級及第二級毒品犯罪，顯未因前所受處分而戒除毒癮、決心改過，惟念其本件犯後於審理中坦承犯行不諱，尚有悔意，暨被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重一點五九公克）及第二級毒品安非他命二小包（總淨重零點九五公克，各取零點零一公克，餘零點九三公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均併予沒收銷燬之。包裹海洛因之外包裝壹只、包裹安非他命之外包裝貳只部分既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，且係被告所有，並供其施用毒品犯罪所用，原審未依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。又被告於九十二年十一月二十七日下午十一時許，在臺北市○○區○○○路○○○號所查獲之之吸食器一組，為其所有、供施用第二級毒品所用之物，據被告供承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。另九十三年一月九日下午二時三十分許查獲之注射針筒三支，被告供稱非其所有，故不另為沒收之諭知。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國94年10月14日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官周政達法官邱同印以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部分不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國94年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。