裁判字號：最高法院96年台非字第71號刑事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台非字第七一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十五年六月二十七日第一審確定判決（九十五年度訴字第三一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四三五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，海洛因壹包（淨重零點壹玖公克）沒收銷燬之，空包裝壹個（重零點壹玖公克）沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，安非他命壹包（含袋重零點肆公克）沒收銷燬之，吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑玖月，海洛因壹包（淨重零點壹玖公克）、安非他命壹包（含袋重零點肆公克）均沒收銷燬之，空包裝壹個（重零點壹玖公克）、吸食器壹組均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。本件，台灣台南地方法院以甲○○前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十四年六月九日觀察勒戒執行完畢釋放出所，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十四年六月十四日，以九十四年度毒偵字第九七號、第二八二號、第七五九號為不起訴處分確定後，復再因施用第二級毒品案件，經台灣台南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，甫於九十五年一月二十三日，經台灣台南地方法院以九十四年度簡上字第四０四號判處有期徒刑六月，於九十五年一月二十三日確定。惟甲○○仍不知悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，復於九十五年二月一日左右，在台南市東門圓環附近友人家中之廁所，以將海洛因參（摻）入香煙及將安非他命置入玻璃球吸食器內之方式，非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。惟被告犯本件連續施用第一級及第二級毒品時，上開施用第二級毒品罪所科之有期徒刑，尚未執行完畢，應不構成累犯。乃原審法院竟疏未調查前開資料，遽依累犯之規定判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中第四十七條關於累犯之規定及第五十一條第五款關於定應執行刑之規定均有修正。但非常上訴程序，認非常上訴有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，係代替原審，依據原審所認定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判，本件原審判決時，刑法上開修正條文尚未施行，自仍應適用原審裁判時應適用之法律，核先敘明。按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀修正前刑法第四十七條規定自明。本件被告甲○○曾因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年六月九日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十四年六月十四日，以九十四年度毒偵字第九七號、第二八二號、第七五九號為不起訴處分確定後，復因施用第二級毒品案件，經台灣台南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，並經台灣台南地方法院於九十五年一月二十三日以九十四年度簡上字第四０四號判處有期徒刑六月，於九十五年一月二十三日確定，刑期自九十五年五月二十二日起算，執畢日期為九十五年十一月二十一日；又因持有第一級毒品案件，經台灣台南地方法院於九十四年十二月三十日以九十四年度簡字第三００三號判處有期徒刑五月，於九十五年一月二十日確定，自九十五年十一月二十二日接續執行，至九十六年四月二十一日執行完畢，有被告刑案資料查註紀錄表及台灣台南地方法院檢察署檢察官九十五年度執更己字第四五０號執行指揮書影本在卷可查。則被告於九十五年二月一日左右在台南市東門圓環附近友人家中之廁所，再施用第一級毒品、第二級毒品而為本件犯罪時，前揭接續執行之案件，均尚未執行完畢。原判決誤認上開施用第二級毒品案件已經執行完畢，被告於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，而依累犯規定加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，就被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪分別量處有期徒刑七月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑九月。扣案之海洛因一包（淨重０‧一九公克，原判決誤繕為０‧一九一公克）、安非他命一包（含袋重０‧四公克）均沒收銷燬之，空包裝一個（重０‧一九公克）、吸食器一組均沒收，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，修正前刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十六年四月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十八日
v附錄適用法條:
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。