裁判字號：臺灣臺南地方法院101年簡上字第108號民事判決
裁判日期：民國102年11月06日
裁判案由：請求塗銷所有權移轉登記等
臺灣臺南地方法院民事判決101年度簡上字第108號上訴人 李玉琴 兼訴訟代理人 蔡忠明 被上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 陳祖培 訴訟代理人 吳俊鴻
翁綺伸 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於本院臺南簡易庭民國101年4月30日100年度南簡字第1369號第一審民事簡易判決提起上訴，經本院於102年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時，不適用之，民事訴訟法第170條、第173條分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人於第二審訴訟程序原為 汪國華 ，嗣於訴訟中變更為陳祖培，有被上訴人提出公司變更登記事項卡為憑（見本院簡上字卷第205頁）。茲因陳祖培已於民國102年8月30日具狀聲明承受訴訟，並經本院送達繕本予上訴人，是本件訴訟已由被上訴人現任法定代理人陳祖培合法承受在案，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2、4款分別定有明文。被上訴人原答辯聲明為：上訴人之上訴駁回。嗣於本院審理中追加聲明為：如上訴人蔡忠明不能塗銷就臺南市○區○○段○○○○號（應有部分4分之1）及其上同段9建號（門牌號碼：臺南市○區○○路○○○號、應有部分4分之1）建物（下合稱系爭不動產應有部分），於99年6月10日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應給付上訴人李玉琴新臺幣（下同）382,648元，及自101年9月15日（即民事訴之追加狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並交由被上訴人代位受領。經核原告所為上開訴之追加，與原聲明均係基於系爭不動產應有部分之撤銷與債權保全之同一基礎事實，且被上訴人於100年12月6日原審起訴後，系爭不動產應有部分於101年3月27日經他債權人查封登記在案（見原審南簡字卷第69頁），被上訴人因此情事變更而為上開追加，按諸前開法文所示，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人即原審被告主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭不動產（4人持分）90年間有向銀行借款並設定抵押權10,000,000元，自94年起即由上訴人蔡忠明每月由薪水中拿10,000元至15,000元交由訴外人即上訴人蔡忠明之阿姨 李玉嬌 （系爭不動產4位所有權人之1），並由李玉嬌以現金存入銀行清償帳戶。原審既謂上訴人李玉琴移轉系爭不動產應有部分予上訴人蔡忠明後，名下即無財產，亦無任何收入來源，復未採信上訴人蔡忠明代另一上訴人李玉琴清償銀行借款之事實，亦未於判決理由中記載上訴人李玉琴又是以何財產與收入清償銀行借款，有違經驗法則。又上訴人間因為二親等內親屬關係，依現行不動產移轉登記實務，縱然登記原因為買賣，仍須向國稅局申報贈與稅並取得贈與稅繳納證明後，地政機關方為受理，是故民間二等親屬間之不動產移轉，登記原因皆多以贈與為之，否則堅持以買賣作為登記原因，尚要向國稅局舉證資金移轉流程，以證明真的為買賣。且上訴人間此等移轉行為，雖需每月繳納貸款作為取得對價，於國稅局之認定仍為附負擔贈與行為，仍屬贈與，依法仍需申報贈與稅，但此係法律觀點。上訴人蔡忠明認每月都須繳納貸款怎能算是無償行為，而是附有清償房貸與有設定抵押權之贈與，與其他完全無償之贈與不可等量齊觀，故應認屬有償行為。上訴人間之所以移轉系爭不動產應有部分，乃因上訴人李玉琴早已無收入，而上訴人蔡忠明自94年工作後，即負責清償屬李玉琴部分之抵押權借貸，故於99年方將系爭不動產應有部分移轉予上訴人蔡忠明，且上訴人蔡忠明負有清償債務之義務，實難謂為無償行為，原審徒以土地登記謄本之登記原因為贈與，忽略當事人間之真意。又被上訴人明知系爭不動產應有部分拍賣無實益，其聲請撤銷行為純屬損害他人為目的。被上訴人已對系爭不動產應有部分提起3次強執執行，均因拍賣無實益而視為撤回。上訴人蔡忠明既已表明願向他人借款100,000元一次代為清償上訴人李玉琴之債務，被上訴人卻捨現金不取而寧願撤銷上訴人間針對系爭不動產應有部分之上揭法律行為，再次面臨拍賣無實益之窘況，實有以損害他人為目的而有違民法禁止權利濫用規定之嫌。
（二）撤銷權之規範目的，係在於保全債權人之債權將來實現之可能性，以備為將來對之實施強制執行之用，因此，於附有人的擔保之債權，判斷債務人自應就全體債務人之整體資力一併加以審酌，始符合債之保全制度之設計，倘連帶保證人於財產移轉行為時主債務人及他連帶保證人之責任財產，仍可擔保債權人之債權，債權人即無行使撤銷權以資保全其債權之必要。上訴人蔡忠明雖不認上訴人李玉琴與被上訴人間信用卡契約之附卡申請書為其所簽訂，然為被上訴人所否認，即被上訴人仍認上訴人蔡忠明仍應履行信用卡契約條款，與正卡持有人李玉琴一同負擔連帶債務之責任，從而由被上訴人之法律觀點，債務人責任財產似應亦包括上訴人蔡忠明之責任財產。又被上訴人所提行公會函文不具法律效力，且無論是銀行公會函文或是金管會建議事項，讓被上訴人無法依信用卡連帶保證條款向附卡持有請求正卡持有人之債務，並非法律上不得請求。亦即在被上訴人確認與上訴人蔡忠明間之信用卡契約關係不存在前，被上訴人於法律上仍認蔡忠明應負連帶保證之責，則蔡忠明之財產亦屬李玉琴之責任財產，則被上訴人無法僅以支付命令因未合法送達（程序面）而撤銷，逕認有實體面債之保全必要，而向蔡忠明行使撤銷權。
（三）債務人處分其現有財產而得有相當對價者，非必生資力減少之結果，不得概謂為詐害行為。上訴人李玉琴將系爭不動產應有部分贈與上訴人蔡忠明時，亦同時將繳交房貸之責任轉嫁予上訴人蔡忠明，即非因而減少資力，更遑論蔡忠明受贈不動產價值扣掉擔保抵押權金額，其實受贈額為負值，此可由被上訴人債權憑證所載3次強制執行皆為拍賣無實益可佐證。且因系爭不動產應有部分拍賣無實益情事，已無法視為被上訴人李玉琴之積極財產，則被上訴人將此系爭不動產應有部分贈與時，即難謂有害即債權之情事，且蔡忠明附有約定清償債務之義務，故上訴人李玉琴之贈與行為，實乃減少消極財產之行為。退步言之，縱然上開贈與被撤銷而將之回復至李玉琴名下，上訴人蔡忠明仍可依不當得利法則向上訴人李玉琴請求已繳交之房貸金額。甚至應類推適用同時履行抗辯權於上訴人蔡忠明於塗銷系爭不動產應有部分贈與時，上訴人李玉琴應同時歸還蔡忠明所繳交之房貸。從而，可認被上訴人主張撤銷系爭不動產應有部分之贈與行為欠缺權利保護要件。
（四）並聲明：⒈原判決廢棄，被上訴人在原審之訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人即原審原告主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人間以贈與為原因移轉不動產自屬無償行為，本件系爭不動產應有部分依據臺南市東南地政事務所職司不動產登記業務之公務員職務上製作之公文書，即土地登記簿謄本記載，移轉登記原因為贈與，該公文書對移轉原因之記載，應依法推定為真正，且上訴人於原審亦不爭執此節。上訴人辯稱系爭不動產應有部分移轉為有償行為，上訴人蔡忠明空言主張係謂買賣，與公文書之記載內容不符，亦迄未舉反證推翻上開推定，應難採信。上訴人主張申請登記之移轉原因與事實不符者，應就此變態事實，提出反證推翻上開贈與之推定。退步言，上訴人李玉琴既以贈與原因，向臺南市國稅局申報贈與稅核發免稅證明，並持向臺南市東南地政事務所贈與移轉登記不動產予上訴人即其子蔡忠明，依誠實信用及禁反言之原則，自不容上訴人於本件藉口買賣，故意為相反或不同之主張。按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，並不得主張自己不法之情事。如上訴人所述買賣關係為真，則上訴人顯然通謀，明知為買賣關係，確以虛偽不實之贈與關係，委由不知情之地政士申請贈與免稅，並使地政事務所公務員登載上開不實事項於不動產登記簿之公文書，足生損害於國家不動產地籍管理登記之正確性。上訴人等明知欠款仍為贈與，已損害債權人之權益，現又辯稱上訴人蔡忠明幫忙繳納房貸代表成立買賣關係云云，惟交付他人金錢原因多端，或為買賣、或為贈與、或為借貸、不一而足，自不得僅憑繳納房貸乙事，即證明上訴人間有買賣關係存在。
（二）系爭不動產應有部分前經他債權人為查封登記雖經塗銷，但仍有可能再次為查封登記。假設本院認於第三人查封拍賣系爭不動產應有部分情形下，上訴人蔡忠明屬給付不能，依法即應以金錢賠償李玉琴，並聲明由被上訴人代位受領。而李玉琴為被上訴人之債務人，亦為本案脫產行為之當事人，若將來有給付不能應請求蔡忠明賠償，似乎難以期待其會對蔡忠明主張，被上訴人當依法代位李玉琴提出追加之代償請求聲明，並於債權範圍內代為受領賠償金額，以維李玉琴及被上訴人之權益。本件上訴人蔡忠明無端受有贈與利益，意圖協助李玉琴脫產，又系爭不動產應有部分於本件判決確定前都有再受查封登記之可能，致被上訴人縱使獲勝訴判決，亦無從辦理所有權移轉登記而給付不能，李玉琴亦無法回復登記所有權，被上訴人無從對系爭不動產應有部分聲請強制執行，更難期待李玉琴對蔡忠明會提出損害賠償，被上訴人追加備位聲明，方可保障被上訴人之權益。
（三）本件積欠被上訴人信用卡帳款之債務人僅上訴人李玉琴而已。上訴人李玉琴與其子蔡忠明前簽立信用卡往來契約，各領得信用卡正卡及附卡使用，依當時契約約定正卡、附卡持卡人應就相互間帳款互負連帶清償責任，而上訴人李玉琴因積欠帳款逾期未還，並經被上訴人依督促程序取得支付命令確定在案。惟其中上訴人蔡忠明部分，因送達不合法，經本院裁定撤銷。依中華民國銀行商業同業公會全國聯合會98年間訂有非經濟弱勢附卡持卡人連帶清償責任處理原則，對於適用98年7月10日以前之信用卡定型化契約應負連帶清償責任之附卡持卡人，除已取得執行名義、或已達成協議案件外，應豁免附卡之連帶責任，僅得就附卡自己積欠之帳款求償。又鑑於司法判決通說認正附卡持卡人應負連帶責任之定型化條款，顯失公平而無效。考量社會觀念丕變，且附卡持卡人即上訴人蔡忠明無積欠帳款，被上訴人無從求償。
（四）並聲明：⒈先位聲明：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒉備位聲明：
⑴如上訴人蔡忠明不能塗銷系爭不動產應有部分於99年6
月10日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應給付上訴人李玉琴382,648元，及自民事訴訟追加狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並交由被上訴人代位受領。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
（一）不爭執事項：⒈上訴人李玉琴於89年11月3日與被上訴人成立信用卡契約
。92年2月間李玉琴信用卡債務發生逾期清償，經被上訴人向本院聲請對李玉琴核發以92年度促字12469號支付命令，請求「債務人應於本命令送達後20日之不變期間內，向債權人連帶清償消費款104,795元，及其中99,166元自92年2月17日起至清償日止，按年息百分之19.89計算之利息，另計違約金第1個月當月計付違約金150元，延滯第2個月當月計付違約金300元，延滯第3個月（含）以上者每月計付違約金600元，並連帶賠償程序費用149元。」該支付命令因李玉琴未異議而確定。
⒉被上訴人執上開確定支付命令向本院聲請對上訴人李玉琴
強制執行，因現無財產可供執行，96年6月5日換發本院南院雅96執速字第59611號債權憑證，並於98年12月11日及99年1月5日分別聲請對上訴人強制執行取償未果；另被上訴人亦對李玉琴聲請98年司執字第66872號清償債務強制執行事件，後依強制執行法第80條之1規定視為撤回。⒊坐落臺南市○區○○段○○○○號土地及其上同段9建號即門
牌號碼為臺南市○區○○路○○○號之建物原為上訴人李玉琴、訴外人李玉嬌、 李明學 、 李明輝 所共有。李玉琴於98年6月5日將其就系爭不動產應有部分4分之1贈與予上訴人蔡忠明，並於99年6月10日辦理移轉登記完畢（東南地政事務所99年東資地字第074860號）。又依本院99年度司執字第104179號所附財政部財稅資料中心個人所得資料及財產資料明細所示，李玉琴移轉系爭不動產應有部分4分之1予 蔡明忠 時，名下無其他財產。
⒋系爭不動產應有部分於100年3月27日，因訴外人 莊進雄 向
上訴人蔡忠明提起本院101年度司執字28622號強制執行事件，而由本院以101年3月27日南院勤101司執廉字第28622號函向東南地政事務所囑託辦理東資速字第3730號查封登記；嗣於101年8月31日業已塗銷上開查封登記。於102年10月23日最新請領的土地建物登記謄本記載，並無查封登記。
⒌系爭不動產於90年10月29日設定抵押權予訴外人臺灣中小
企業銀行，擔保權利總金額為本金最高限額10,000,000元，權利存續期間為90年10月24日至140年10月24日，用以擔保上訴人李玉琴、訴外人李玉嬌、李明學、李明輝向該銀行辦理之貸款。
（二）爭執事項：⒈被上訴人依民法第244條第1項之規定，主張上訴人間就系
爭不動產應有部分4分之1所為上開債權行為及物權行為均應予撤銷，有無理由？⒉被上訴人依民法第244條第4項之規定，先位主張上訴人蔡
忠明就系爭不動產應有部分4分之1，於99年6月10日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，有無理由？⒊被上訴人前開先位主張若無理由，其備位主張，擇一依民
法第226條第1項或第419、179條或第114條準用第113條之規定，請求：如不能塗銷上開所有權移轉登記，蔡忠明應給付李玉琴382,648元及自101年9月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並依民法第242條，由被上訴人代位受領，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。次按民法第244條規定所謂債務人害及債權之無償行為，係指因債務人之行為，致債權不能獲得滿足；換言之，因債務人之行為而致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能或因難或遲延之狀態。且此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外（最高法院42年台上字第323號判例意旨參照）。查：
⒈按民法第244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1
年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第245條定有明文。查被上訴人於100年4月20日調閱系爭不動產登記謄本，知悉上訴人間就系爭不動產應有部分有移轉登記之上開情事後，旋於100年12月6日向本院起訴請求塗銷所有權移轉登記，有卷附民事起訴狀、中華電信股份有限公司數據通信分公司101年6月21日數府三字第0000000000號函所附系爭不動產地政電子謄本調閱紀錄（見本院司南簡調字卷第3頁；本院簡上字卷第26-28頁）等件足稽，堪認被上訴人尚未逾撤銷訴權之除斥期間。
⒉上訴人李玉琴於92年即積欠被上訴人前揭債務迄未清償；
系爭不動產原為上訴人李玉琴、訴外人李玉嬌、李明學、李明輝所共有。上訴人李玉琴於99年6月10日以贈與為原因，將其系爭不動產之應有部分4分之1移轉登記予上訴人蔡忠明（原因發生日為98年6月5日），斯時上訴人李玉琴名下無其他財產等情，有土地、建物登記謄本及臺南市東南地政事務所檢附相關移轉登記資料、財政部財稅資料中心個人所得資料及財產資料明細等件在卷可參，且為兩造所不爭執，堪信為真實。又上訴人李玉琴尚積欠原告債務，且無其他財產，卻於前揭時日將其系爭不動產應有部分以贈與為原因移轉登記予上訴人蔡忠明，顯已積極減少其自身之財產，而使被上訴人之債權不能獲得清償而受有損害，有害及被上訴人之債權甚明。上訴人蔡忠明雖稱其94年間即負責清償上訴人李玉琴之貸款，其等間並非贈與，而係附負擔之贈與，因此非完全的無償行為云云，並提出營業單位放款交易歷史檔資料為證（見本院簡上字卷第100-106頁），被上訴人否認上訴人蔡忠明有為李玉琴繳納貸款之情，而依其上訴人提出之交易歷史檔資料，亦未能證明繳款人為何。況上訴人蔡忠明縱有自94年間開始為李玉琴繳納貸款之事實，然此事實發生時間遠早於李玉琴移轉系爭不動產應有部分之時間，顯係基於另一法律關係而為，亦無礙於上訴人間就系爭不動產應有部分於99年6月10日係以贈與為原因而移轉登記之認定。而所謂附負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔為一定給付之債務者而言（最高法院32年上字第2575號判例意旨參照）。上訴人蔡忠明縱有94年間開始為李玉琴繳納貸款之情，亦屬上揭移轉登記行為之5年前所發生，與其等於99年6月10日就系爭不動產應有部分所為之贈與是否附有約款，實屬無涉。因此，上訴人認其等間所為移轉登記行為應屬附負擔之贈與云云，容有誤會。是上訴人前揭主張，核不影響系爭不動產應有部分係以無償行為而為移轉登記之事實。至上訴人認被上訴人明知拍賣無實益，而仍堅持主張撤銷上揭法律行為，實係以損害他人為目的，有權利濫用之嫌云云。然拍賣有無實益乃屬強制執行階段之問題，尚非民法第244條第1項規範之要件。且被上訴人主張撤銷上揭法律行為，乃係依民法244條之規定主張其權利，難謂有何權利濫用之情形。上訴人所指前詞，尚有誤認，難以憑採。
⒊又上訴人李玉琴將系爭不動產應有部分贈與上訴人蔡忠明
，及以贈與為原因將系爭不動產應有部分移轉登記予上訴人蔡忠明之所有權移轉登記之物權行為，屬於無償行為；又其等間就系爭不動產應有部分所為贈與行為及所有權移轉登記之物權行為，既有害及被上訴人之債權，揆諸前揭規定，上訴人本於民法第244條第1項及第4項前段之規定，訴請本院將上訴人間就系爭不動產應有部分4分之1於98年6月5日所為之債權行為及99年6月10日所為之物權行為均予撤銷，及請求上訴人蔡忠明就系爭不動產應有部分4分之1，於99年6月10日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，均有理由，應予准許。
⒋另上訴人蔡忠明就系爭不動產之應有部分4分之1雖曾經本
院以101年3月27日南院勤101司執廉字第28622號函囑託臺南市東南地政事務所辦理東資速字第3730號查封登記，惟該查封登記已於101年8月31日辦理塗銷登記在案，有該地政事務所102年7月15日東南地所登字第0000000000號函及102年10月23日最新土地登記謄本供卷可稽（見本院簡上字卷第183-185、226、227頁）。因此，上訴人蔡忠明就系爭不動產應有部分既無查封登記之情形，則就本院命上訴人蔡忠明塗銷系爭不動產應有部分移轉登記部分，自無給付不能之問題，附此說明。
（二）綜上所述，被上訴人依民法第244條第1、4項請求撤銷上訴人間就系爭不動產應有部分所為之上揭贈與行為及物權移轉，並請求上訴人蔡忠明應將上開所有權移轉登記塗銷，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至被上訴人備位聲明主張請求被上訴人蔡忠明給付李玉琴382,648元及遲延利息，並由被上訴人代為受領部分，因被上訴人先位請求為有理由，則其備位請求即無庸再予審酌，併此說明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年11月6日
民事第三庭審判長法官林福來
法官蔡盈貞法官盧亨龍本判決不得上訴。
中華民國102年11月6日
書記官盧昱蓁