裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2423號刑事判決
裁判日期：民國102年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決000年度上訴字第2423號上訴人即被告 呂萬龍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第2182號，中華民國102年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第4981號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告呂萬龍施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：執行搜索盤查之員警於原審證稱，執行時沒有詢問被告是否施用過毒品，被告亦無主動告知。然事實上，在警方搜索訴外人 邱奕偉 住處時，已經詢問被告有無按時驗尿，被告當時已經口頭向員警承認曾經施用毒品，且被告身為毒品列管人員，在員警盤查身分時，如何能不問到被告有無施用毒品等相關問題，故懇請依刑法第62條自首之規定，減輕其刑云云。
三、被告呂萬龍對本件施用第一、二級毒品犯行，業於原審審理中坦承不諱（見原審卷第33頁背面、第46頁背面、第96頁背面），而其於遭查獲當日為警採集之尿液檢體，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應（濃度各為120800、12150、21357、2562ng/mL），有該中心尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局桃園分局檢體監管紀錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表等在卷（見毒偵卷第14至16頁），此外，並有同意搜索證明書、查獲照片2張可憑（見毒偵卷第12至13頁），足見被告上開任意性自白，核與事實相符，可以採信。再者，被告辯稱符合自首之要件云云。經查，證人即本案查獲員警 江志林 於原審證稱：一開始上前盤查時，警方並沒有特別詢問被告有無施用過毒品，被告也沒有主動告知警方其於近期內曾有施用毒品；在他同意搜索前，也沒有主動向警方坦承他有施用毒品等語（見原審卷第52頁）；證人即另名承辦員警 陳慶豪 於原審證稱：被告 呂萬隆 沒有主動表示其近期內有施用毒品，亦沒有主動向警方坦承其住處內有吸食毒品的工具等語（見原審卷第62頁背面至第63頁），由此可知，被告在員警執行搜索時，並未主動告知其施用毒品甚明。況被告於警詢中自陳最後一次施用毒品係在民國10
1年9月6日，亦即被查獲前4天，惟從被告尿液檢驗報告中可知，被告尿液中嗎啡及甲基安非他命之含量，至少超出判斷標準值40倍以上，足見其查獲前不久，仍有施用毒品之行為，故警詢中對本件犯行尚非完全自白，更遑論在警方未發覺前有接受裁判而自首之意。
四、其餘亦據原判決理由詳陳，判處前開罪刑，核無違誤，應予維持，被告上訴意旨，仍執在原審相同陳詞，辯稱符合自首要件云云，而指摘原判決不當，求為改判，並無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，有送達證書回證在卷可稽，惟無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年11月13日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官陳靜雅中華民國102年11月13日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度審訴字第2182號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告呂萬龍男40歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣中壢市○○○路○○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第4981號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文呂萬龍施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、呂萬龍前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第328號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以93年度毒聲第1363號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效合格，無繼續戒治必要，於94年5月26日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以94年度戒毒偵字第279號為不起訴處分確定。繼於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第3012號判決判處有期徒刑7月確定（下稱編號①）；同年間，因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第3364號判決判處有期徒刑8月確定（下稱編號②）；同年間，因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第3605號判決判處有期徒刑7月確定（下稱編號③）；同年間，因持有毒品案件，經本院以97年度壢簡字第3232號判決判處拘役40日確定（下稱編號④）；同年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第1701號判決分別判處有期徒刑8月、3月，合併定應執行刑為有期徒刑10月確定（下稱編號⑤）；同年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第2642號判決分別判處有期徒刑8月、3月，合併定應執行刑為有期徒刑10月確定（下稱編號⑥）。其中編號①、②、③所示各罪，嗣經本院以99年度聲字第508號裁定應合併執行有期徒刑1年7月確定；編號⑤、⑥所示之罪，則經本院以99年度聲字第509號裁定應合併執行有期徒刑1年6月確定。上開各罪接續執行，甫於101年5月7日縮短刑期假釋付保護管束出監，於101年7月30日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行刑以已執行論而視為執行完畢。猶不知戒絕毒癮惡習，明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，仍分別於：㈠、101年9月10日下午2時40分許為警採尿時起回溯26小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），在其位於桃園縣中壢市○○○路○○○號住處內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內摻水稀釋後再注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈡、101年9月10日下午2時40分許為警採尿時起回溯96小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），同樣在其上址住處內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因警方接獲線報得悉呂萬龍疑與其友人邱奕偉涉嫌槍砲案件，因而於
101年9月10日上午11時許，持本院法官所核發之搜索票前往邱奕偉位於桃園縣○○路000號住處執行搜索，適見呂萬龍亦同在現場。後因警方搜索無功，遂轉而詢問呂萬龍是否同意接受警方搜索以徹底調查，呂萬龍聞言，雖一度拒絕，終仍自願同意警方前往其上址新中北路住處內進行搜索，而經警入內四處搜查多時，始在現場扣得其所有但與本件施用毒品均無關之玻璃球1個，警方乃將之帶回採集尿液送驗，結果確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命之陽性反應，因而查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告呂萬龍於本院調查、準備程序及審理時均坦承不諱（見本院102年1月25日訊問筆錄第2頁、同年2月26日準備程序筆錄第2至3頁、同年7月10日簡式審判筆錄第4頁），而其於遭查獲當日為警採集之尿液檢體，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應（濃度各為120800、12150、21357、2562ng/mL），有該中心尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局桃園分局檢體監管紀錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表等在卷，此外，並有同意搜索證明書、查獲照片2張可憑，足見被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。再者，被告既於本院準備程序中供稱其係以針筒注射方式施用海洛因，另以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命等語（見本院同上頁訊問筆錄），循此非但可知被告施用本件海洛因、甲基安非他命之方式確有不同，時間自當亦會因施用方式不同而有先後順序之別，堪認應係出於分別起意所為，附此敘明。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰；又所謂5年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後
2次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其5年期間（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院95年台非字第65號判決參照）。查被告呂萬龍前於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第328號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以93年度毒聲第1363號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效合格，無繼續戒治必要，於94年5月26日釋放出所，並經桃園地檢署檢察官以94年度戒毒偵字第279號為不起訴處分確定。繼於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第3012號判決判處有期徒刑7月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑。依上開說明，本件被告前經強制戒治執行完畢後，於5年內已曾有再犯施用毒品罪，且經追訴處罰，縱本件施用毒品之時間，係在其經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，而係3犯以上，應依法追訴。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品。是核被告呂萬龍所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品，復分別進而施用，其持有毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再者，被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。查被告於101年9月10日警詢時既供稱伊最後一次係於101年9月
6日晚間8時許吸食海洛因等語（見偵卷第2頁反面），縱有其事，亦與本件犯行無涉，憑此已難逕認其有在本件犯罪未發覺前，已向該管公務員自承曾施用第一級海洛因之犯罪；況證人即本案查獲員警江志林偵查佐於本院審理時已到庭清楚證稱：當天係因為警方接獲線報前往邱奕偉住處執行搜索，剛好看到被告跟邱奕偉站在一起，一開始上前盤查時，警方並沒有特別詢問被告有無施用過毒品，被告也沒有主動告知警方其於近期內曾有施用毒品；被告後來雖然有同意搜索，但伊並沒有聽到被告說他有施用毒品，而且扣案的玻璃球還是警方找了很久才找到的等語（見本院102年4月2日簡式審判筆錄第2至3頁），證人即另名承辦員警陳慶豪小隊長亦先後到庭證稱：當時警方在邱奕偉住處沒有搜到槍砲，但依據秘密證人提供的情報顯示，被告既涉嫌有要幫邱奕偉賣槍，警方就轉而想到要去被告住處執行搜索，被告原本還一度拒絕，後來是因為聽到警方說要聲請搜索票，被告才自己同意搜索，但是被告並沒有主動向警方表示過其於近期內曾有施用毒品；一開始在邱奕偉住處執行搜索時，伊確實有詢問過被告最近有沒有在吸毒，被告有點頭，但是並沒有明白的口頭陳述等語（見本院102年4月2日簡式審判筆錄第2至3頁、7月10日簡式審判筆錄第2頁），則綜合證人江志林、陳慶豪上開於本院所證，可知被告於查獲當天既未曾主動向警方 陳明 在其住處內藏有施用甲基安非他命所用之玻璃球工具，更從未主動明白表示近期內如何施用毒品之情形，實難認有何主動自首以接受裁判之舉動，核與自首要件不符，附此敘明。
五、本院審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰矯治，本應徹底戒除毒癮，詎竟仍繼續非法施用毒品，顯見並未立定遠離毒害之決心，且未能體悟施用毒品對自身及家人造成之傷害與對社會之負擔，所為自有可議；姑念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，且具有病患性人格之特質，反社會性之程度應屬較低，且於本案發生前，被告所犯施用第一級、第二級毒品之犯行，各經本院先後分別判處至有期徒刑8月、3月之刑度，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，以為警惕。
六、按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成被告之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。而102年
1月23日修正公布施行之刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除被告於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予被告選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於被告（最高法院102年度台抗字第108號裁定意旨參照）。茲因本件被告呂萬龍所犯前開2罪，分別為得易科罰金與不得易科罰金之罪，依修正後之刑法第50條第1項第1款規定，本院尚無從逕予併合處罰，爰僅就被告所犯施用第二級毒品罪部分犯行，諭知易科罰金之折算標準。惟被告於本案確定後，仍得依修正後刑法第50條第2項之規定，向執行檢察官聲請就其所犯本件2罪合併定其應執行之刑，附此敘明。
七、末查，扣案之玻璃球1個，固係被告所有之物，但因被告堅決否認與其所犯本件施用第二級毒品犯行有關（見本院102年7月10日簡式審判筆錄第3頁），且本院既查無其他積極證據足以證明上開扣案物確係被告施用本件毒品所用工具，又非違禁物，依法尚無從於本案併為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭盛智到庭執行職務。
中華民國102年7月26日
刑事庭法官呂綺珍附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林宜亭中華民國102年7月26日