裁判字號：最高法院103年台上字第349號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三四九號上訴人 呂萬龍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月十三日第二審判決（一０二年度上訴字第二四二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度毒偵字第四九八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決維持第一審論處上訴人呂萬龍施用第一級毒品罪刑
（累犯，處有期徒刑九月）部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，已併引用第一審判決書之記載，詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。且敘明上訴人之第二審上訴意旨雖陳稱：員警搜索訴外人 邱奕偉 住處時，上訴人已當場向員警承認施用毒品，請依刑法第六十二條自首規定減輕其刑云云；然由證人即員警 江志林 、 陳慶豪 於第一審證述之內容，可知上訴人在員警搜索邱奕偉住處時，並未主動告知其有施用毒品，難認其在員警未發覺前有接受裁判而自首之意，因認其對施用第一級毒品海洛因部分之第二審上訴為無理由等旨（見原判決第一至二頁）。經核原判決關於施用第一級毒品部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
依刑法第六十二條前段：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，
得減輕其刑」之規定，法院對於自首者，僅係得減其刑，並非必減其刑。上訴人縱係自首本件施用第一級毒品犯罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。
上訴人之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關
於施用第一級毒品部分有何違背法令之情形，仍執陳詞，指稱：上訴人在陳慶豪詢問「最近有沒有在吸毒」時，已點頭表明有施用毒品之意，應符合自首規定云云，對原判決關於施用第一級毒品部分聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決就上訴人施用第二級毒品甲基安非他命部分，維持第一審論處上訴人違反毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準）之判決，駁回上訴人對此部分在第二審之上訴。核此部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人對原判決關於施用第二級毒品部分提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年一月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月十日
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