裁判字號：臺灣高等法院102年聲字第4142號刑事裁定
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑及易科罰金
臺灣高等法院刑事裁定102年度聲字第4142號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人王令麟選任辯護人謝協昌律師
劉煌基律師上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：102年度執聲字第1876號），本院裁定如下：
主文王令麟因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑叁年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人王令麟因偽造文書等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、首查：㈠按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪
之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年台非字第298號判決意旨參照）。且裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5款定有明文。故數罪併罰案件，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依上開規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以扣抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，無庸定應執行刑（最高法院101年度台抗字第364號裁定參照），是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢者，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。故本件受刑人所犯如附表編號1所示之罪（即本院98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號案件第一冊主文附表三編號1犯罪事實之部分，有關本院98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號案件下簡稱系爭案件）雖前曾與系爭案件中之另行使業務上登載不實罪（即系爭案件第一冊主文附表三編號3犯罪事實之部分），經本院於101年
6月11日以101年度聲字第1839號裁定合併定應執行有期徒刑1年，並於101年6月29日入監、101年7月18日縮短刑期執行完畢（其中羈押折抵345日）等情，有本院前開101年度聲字第1839號裁定、本院被告前案紀錄表第16頁在卷可稽，惟因附表編號1之罪與附表編號2、3所示2罪（即系爭案件第一冊主文附表三編號4犯罪事實賤售亞太固網CableModem公司、向少數股東詐購東森媒體科技公司股票部分，及附表三編號2犯罪事實台力公司授信案部分），均屬於裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，因將來數罪併罰所定應執行之刑，實際尚未執行完畢，則縱附表編號1所示之罪前雖曾入監執行，仍不能謂已執行完畢。
㈡至最高法院102年度台抗字第981號裁定所指：法院「裁判
確定後」，縱法律變更，檢察官於指揮執行時，除立法者另以法律規定而有例外情形，如刑法第2條第3項、刑法施行法第6條之1等情形，應從其規定外，仍應按原確定裁判主文及所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行之問題....倘法院對受刑人定應執行刑之裁定業已確定，甚且已執行完畢之情形，刑罰之目的既已完成，自無再主張適用修正後刑法第50條規定，請求重定應執行刑或請求易科罰金之罪易科罰金之餘地等情，係指法院「裁判確定後、甚且已執行完畢」之情形而言，惟本件附表編號1所示之罪既因合於合併定應執行刑之情形，而不能謂已經執行完畢，已如前述，故與前開最高法院裁定所指情形不同，而仍應先為新舊法比較適用。
㈢受刑人行為後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公
布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定，核先敘明。
三、另一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑。是雖本件附表編號
1所示之罪，前曾與系爭案件中之另行使業務上登載不實罪，經本院以101年度聲字第1839號裁定合併定應執行有期徒刑1年；然因前開合併所定之應執行刑，與本件附表其餘編號2、3之罪並非屬同一罪刑，且亦未曾分別就此數罪合併定其應執行刑，且揆之前揭說明，因一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前開合併定之執行刑當然失效，而無違一事不再理原則之可言，附此敘明。
四、末就本件所定之應執行刑與內部、外部界限而言：㈠又按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，且鑒於「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑」（最高法院59年台抗字第367號判例）之旨，另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，即無違法（參見卷附最高法院101年度台抗字第
364號裁定）。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性界限；法院裁量時，應符合其所適用之法律之目的及法秩序理念者，為自由裁量之內部性界限。數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行之刑，固有自由裁量之職權，但仍應受法律內部性界限及外部性界限之拘束，且外部性界限既為法所明定，自優先於內部性界限。換言之，以符合法規範限制之外部性界限後，始有就法目的、理念之內部性界限考量之餘地，自不待言（參見最高法院101年度台抗字第114號裁定）。是法院於數罪併罰案件合併定應執行刑之際，雖有外部界限、內部界限之衡酌，首應以其各罪宣告之刑為基礎，以宣告各刑中之最長期為下限，以優先符合法規限制之外部界限，其後始能就法目的、理念之內部性界限，考量行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策等事項。
㈡復系爭案件判決中就受刑人有罪部分，雖曾就有期徒刑部分
合併定應執行5年8月，惟該案經上訴後，業經最高法院於
102年8月14日以102年度台上字第3250號判決除犯罪事實東森國際公司內線交易部分撤銷發回本院審理外，其餘分別因不得上訴第三審、駁回上訴而確定。是雖其後本院另就該案中得為易科罰金之部分（除系爭案件第一冊主文附表三編號3犯罪事實之部分外，其餘之第一冊主文附表三編號
5、6犯罪事實假借大宗穀物交易虛增東森國際公司進銷貨金額部分、 林克謨 以他人名義虛領薪資部分），於102年
9月18日以102年度聲字第2930號裁定合併定應執行有期徒刑2年4月、再經最高法院以102年度台抗字第981號駁回抗告確定；然因系爭案件本院先前所為5年8月之合併定應執行之宣告，因經最高法院撤銷發回部分事實，該合併所定應執行之刑即併經撤銷而當然失效，已非本件合併定應執行刑之內部界限，換言之，本院就附表編號1、2、3案件定應執行刑度之際，自不受系爭案件全部總刑度5年8月之拘束。
五、經查本案受刑人因偽造文書罪等數罪，分別經本院、最高法院判決確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。復本院衡酌附表編號1至3各罪宣告之刑為基礎，以宣告各刑中之最長期為下限，優先符合法規限制之外部界限後，在法目的、理念下考量行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策等事項，為使受刑人不因選擇不得易科罰金、得易科罰金分別合併定應執行刑後，因法院分別合併定應執行，二者相加之總刑度反較原合併定應執行所可能之刑度差距過大，而更受有不利益，特爰酌量系爭判決原定之應執行刑比例，定其應執行之刑如主文所示，以求妥適。據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款，司法院釋字第662號解釋，裁定如主文。
中華民國102年12月31日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官王泰元中華民國103年1月2日