臺灣高等法院104年度上訴字第1712號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1712號刑事判決

裁判日期：民國104年11月19日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1712號上訴人即被告 沈家瑜 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第676號，中華民國104年5月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵緝字第786號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓禁藥有罪部分撤銷。
沈家瑜明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑肆月。扣案之甲基安非他命壹袋（驗餘毛重參點捌陸捌公克）沒收。
事實
一、沈家瑜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，且經行政院衛生福利部公告列管，為藥事法所定之禁藥，不得非法轉讓、持有，竟基於接續一行為無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國101年11月19日晚間8時許，在桃園縣平鎮市○○路○○號貝多芬汽車旅館505號房內，接續無償轉讓僅供單次施用之微量甲基安非他命予 余育霖 及 黃莉慧 施用（無證據證轉讓甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定：轉讓第二級毒品淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之標準）。嗣同日晚間9時10分許，適警至上址旅館房間臨檢盤查，經沈家瑜同意搜索，扣得其轉讓剩餘之甲基安非他命1袋（驗餘毛重3.868公克，包裝袋無法與甲基安非他命完全析離）。經採集沈家瑜、余育霖、黃莉慧尿液送驗結果，均呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始循線查知上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、審理範圍：本件係被告沈家瑜就原判決關於被告有罪部分提起上訴，有上訴狀可按，故本院僅就原判決關於被告轉讓禁藥有罪而經上訴部分審理，先予說明。
貳、證據能力部分：
一、被告於調查、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據當事人於原審表示同意做為證據，及於本院就證據能力表示無意見而不予爭執（見原審卷12、13頁、本院卷第30、31頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
參、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：被告於本院審理期日經合法通知雖未到庭陳述，然於本院準備程序矢口否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：其未轉讓甲基安他命予余育霖、黃莉慧，其二人為男女朋友，證述雖一致但不實在，且證人余育霖、黃莉慧曾證稱在上址旅館見桌上吸食器具即隨手拿取施用，不能證明被告轉讓云云（見本院卷第13、29頁背面、30頁）。然查：
（一）上開事實，業據被告於警詢時供承：其與余育霖、黃莉慧於前述時間、地點為警查獲並扣得上開甲基安非他命1袋及其他施用工具等情（見101年度毒偵字第4908號偵查卷「下稱毒偵字卷」第10頁），及於原審供承：於101年11月19日與余育霖、黃莉慧在前址一起施用毒品等情不諱（見原審卷第12頁背面）。且據證人黃莉慧於檢察官訊問時具結證述：101年11月19日晚間8時許在貝多芬汽車賓館505室，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤產生煙霧之方式施用，是沈家瑜送其施用的，當天男友余育霖載其至前址，因男友在施用甲基安非他命，沈家瑜問其要不要用二口，其說好，就拿起來施用等情明確（見稱毒偵字卷第26、27頁）；及證人余育霖於警詢時證述：（問：毒品是向何人購買？）都是其自行前往貝多芬旅館505號房內，看到桌上擺放甲基安非他命，就自行拿來施用，未向被告購買等語甚詳（見毒偵字卷第16頁）；被告具狀上訴亦未否認證人余育霖警詢時所述其在旅館看到桌上吸食器具即隨手拿取施用等情屬實（見本院卷第13頁）。則綜合證人黃莉慧、余育霖前述證詞與被告供述內容以觀，被告於前述時間、地點與余育霖、黃莉慧二人在場施用甲基安非他命，其就余育霖、黃莉慧二人到場並施用其置於現場之甲基安非他命一事，顯然知情、允許，且其行為之時空密接，顯係基於單一接續之犯意所為，堪認被告有接續無償轉讓在場之余育霖、黃莉慧施用之認識及犯意甚明。
（二）又被告與余育霖、黃莉慧經採集尿液送驗結果，均呈甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，有桃園縣政府警察局平鎮分局檢體監管紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心尿液檢驗報告在卷可按（被告部分見毒偵字卷第23、38頁；余育霖部分見毒偵字卷第44頁正、背面；黃莉慧部分見毒偵字卷第43頁正、背面）。此外，並有同意受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、現場照片在卷可憑（見毒偵字卷第12頁背面至14頁、第23頁背面至第24頁附卷可稽）。又扣案之透明結晶經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有該中心出具之毒品檢體檢驗報告附卷可證（見毒偵字卷第37頁）。參以，余育霖、黃莉慧於上開時間、地點施用第二級毒品犯行，分別經臺灣桃園地方法院102年度審訴緝字第114號、102年度審訴字第249號判決有罪確定在案，有各該判決及前案紀錄表可查（見原審卷第52至54、48至49、36至45頁）。核與被告供述上情及證人黃莉慧、余育霖證述各節均相符合，堪認余育霖、黃莉慧於前述時間、地點施用之甲基安非他命確係被告無償轉讓其二人施用無訛。
（三）至證人余育霖於原審雖證述：101年11月19日為警查獲前未在貝多芬汽車旅館505室房內施用甲基安非他命云云（見原審卷第30頁背面、31頁正、背面），然查證人余育霖否認其事之詞，經核與其於臺灣桃園地方法院102年審訴緝字第114號余育霖施用毒品案件供承該次施用毒品犯罪事實等節有悖，有余育霖該案判決書可查，且與前述卷存事證不符，自係迴護被告之詞，無足採信。另證人余育霖於檢察官訊問時證述：最後一次施用時間為101年11月17日，該次毒品是被告贈送其施用等節（見毒偵字卷第31頁正、背面），則與本案論罪部分（101年11月19日轉讓第二級毒品部分）無涉，無足為有利或不利被告之認定，附此說明。
（四）被告雖聲請詰問證人黃莉慧，並辯稱：證人黃莉慧所述不實云云（見本院卷第30頁背面），然證人黃莉慧經原審及本院合法傳喚、拘提，均拒未到庭，已盡調查能事仍不能調查，且證人黃莉慧於檢察官訊問時具結證述各節均為證明本件犯罪事實之存否所必要，再就證人黃莉慧經檢察官訊問具結證述之偵查筆錄製作原因、過程及功能性觀察其信用性，且從卷證本身形式上觀察，並無顯不可信之情形，被告亦未釋明有何顯不可信之情形，且經被告於原審表示同意做為證據，已足為本案認定事實之基礎，業如前述，故被告執此為辯，仍無從為其有利之認定，附此說明。
（五）綜上所述，被告空言否認本件轉讓犯行，辯稱：證人余育霖、黃莉慧證述不實云云，衡情均係卸責之詞，委無可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、法律適用:
（一）按甲基安非他命業經行政院衛生福利部公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓、非法持有、販賣。再按藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公佈，於同年月23日施行（於毒品危害防制條例明定轉讓第二級毒品罪後修正公佈施行），且藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；參以，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項法定刑較重，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於98年11月20日施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上。…」。又本案並無其他事證足認本件被告轉讓之第二級毒品數量已達淨重10公克以上，難認有法定加重事由，應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處；是本件被告轉讓甲基安非他命予余育霖、黃莉慧施用之犯行，核係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
再持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故本件被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，亦不另論罪，附此敘明。
（二）藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間。查被告在同一地點、於密接之時間，基於單一轉讓第二級毒品予在場人之犯意，接續轉讓甲基安非他命予余育霖、黃莉慧二人，業如前述，因轉讓禁藥侵害之社會法益單一，應認係接續犯之實質上一罪（最高法院104年度台上字第540號判決意旨參照）。
三、撤銷改判之理由：原審據以論科，固非無見。然查：藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第五十五條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間。原判決既認被告係以一行為轉讓甲基安非他命予余育霖、黃莉慧二人，則所侵害者即為單一社會法益，是原判決率依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重處斷，即有未合。是被告上訴仍執前詞否認犯罪，雖無理由；然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告轉讓第二級毒品予余育霖、黃莉慧施用，使禁藥氾濫、擴散，危害整體社會秩序及人力資源完整性，兼衡被告犯後並無悔意之犯後態度、本件轉讓之數量非多且僅提供單次施用等情節非重，及其犯罪之動機、目的、智識程度、手段等一切情狀，量處如主文欄第二項所示之刑。扣案之甲基安非他命1包（驗餘毛重3.868公克），係本件被告轉讓剩餘之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（盛裝前述第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，無法與毒品完全析離，併與袋內甲基安非他命沒收）。至其餘扣案物品，查無證據足認與本件轉讓禁藥犯罪有關，不於本案宣告沒收，附此說明。
肆、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國104年11月19日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官何俏美法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國104年11月19日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。