臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第780號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第780號刑事判決

裁判日期：民國112年08月16日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第780號上訴人即被告 劉軒銘 選任辯護人 林群哲 律師上訴人即被告 林采璇 選任辯護人 林世民 律師
賴季倉 律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1702號中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第19132、19157、24425號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告（下稱被告）丙○○、乙○○不服原判決提起上訴，其等之上訴理由略以：
㈠被告丙○○部分：
1.被告丙○○將大麻花、葉採摘後，即受國軍教召進入軍營而不在，未能將大麻花、葉進一步實施任何加工行為，對於此批大麻花、葉何時乾燥、是否已達易於施用程度，因被告丙○○當時人在軍中並無法掌握，尚未達既遂之階段，應論以未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告丙○○栽種大麻僅係為供自己施用，且本案僅查獲少量之9株大麻植株，情節實屬輕微，請依毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用而栽種大麻罪論處，而排除適用同法第4條第2項之製造第二級毒品罪。
3.若認為被告丙○○所為係製造第二級毒品，實有類推適用毒品危害防制條例第12條第2項或同條例第17條第3項規定，以區別販賣毒品型之大型製造商及自行施用之施用者二者行為，以維罪刑相當原則。
4.被告丙○○於原審後已將毒癮予以勒戒完成，因其已戒除毒品，未來不再受到毒癮所禁錮，再犯可能性低，原審量刑過重，請予以從輕量刑之機會。
5.請衡酌被告丙○○為初犯，素行良好，目前已戒除毒品，遠離毒圈，並需照顧年邁且罹有頭暈與自律神經失調、失眠、高血酯症之母親，維持家庭生計，應有暫不執行為適當之情形，請依刑法第74條規定給予緩刑之宣告，以勵自新等語。㈡被告乙○○部分：
1.被告乙○○並非與同案被告丙○○共同基於製作大麻而栽種，亦無事前謀議，而係基於雙方情誼，因同案被告丙○○去教召，才會去幫忙，並未獲得任何報酬，請審酌是否有刑法第30條適用空間。
2.被告乙○○栽種之大麻作物僅有6株，數量非鉅，且自同案被告丙○○自民國111年4月21日交付大麻幼株至被查獲止，栽種時間不到一周，時間尚短，易僅係幫助同案被告丙○○培育照看，並未假手他人或流入市面，與大規模栽種以圖牟利之情形相較，是本案對社會造成之危害不大，犯罪情節要屬輕微，目的亦僅在供己施用而栽種大麻，對社會治安及國民健康之危害相對較小，情節輕微，是被告乙○○應比較新、舊法後，論以修正後毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。
3.被告乙○○為單親家庭，母親年歲已高，且罹患高血壓，其為家中唯一經濟來源，且被告乙○○自109年間起患有子宮瘤、子宮內膜異位症至今，平時身心靈皆承受重大痛楚，其因一時失慮鑄成大錯，所為固有不該，應予非難，惟請考量被告乙○○犯後始終坦承犯行，尚能正視己非，深刻反省，犯後態度良好，犯罪情節尚非至惡，請從輕量刑，並請審酌被告乙○○曾受大學教育，正值青壯，且於駕訓班擔任行政人員之工作，日後仍有可為，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，並避免被告乙○○影響家庭照護，請撤銷原判決，給予被告乙○○緩刑之機會，被告乙○○必當記取教訓，絕不再犯等語。
三、經查：㈠原審綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明：依被告2人之自白及卷內相關書證（見原判決第4頁），而認被告2人就犯罪事實欄一、㈠部分，均係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供製造毒品之用而運輸大麻種子罪，依想像競合之例，論以私運管制物品進口罪；就犯罪事實欄一、㈡部分，被告丙○○係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，被告乙○○係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並敘明其不另成立製造第二級毒品罪之理由；就犯罪事實欄一、㈢部分，被告丙○○係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。經核原判決之採證、認事及用法，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則或有判決理由不備之違誤。
㈡就被告丙○○所犯之製造第二級毒品罪部分，原審依被告丙○○
之自白及被告2人之對話紀錄，認定被告丙○○將已成熟之3株大麻植株葉子剪下，部分放置於乾燥處天然風乾、部分則放置在防潮櫃內陰乾等方式使其乾燥，而實際製造出可供施用之第二級毒品乾燥大麻葉、大麻花，此係以人為方式加工施以助力，使大麻花、葉達於可供人施用之程度，已屬製造大麻既遂之行為（見原判決第2、7頁）。雖另有6株尚未成熟之大麻植株，因被告丙○○受國防部徵召參加後備教育召集，由被告乙○○在其之住處代為栽種而尚未著手製造，仍不影響被告丙○○上開製造第二級毒品罪之成立。又原判決己敘明被告丙○○供自己施用而意圖製造毒品之用栽種大麻之行為，為其製造大麻之行為所吸收，而應論以情節較重之製造第二級毒品罪（見原判決第6頁）。且被告丙○○此部分之行為與毒品危害防制條例第12條第2項、第17條第3項之構成要件均不相符，自無從論以上開罪名。被告丙○○上訴意旨1、2、3部分，分別是對原審認定之事實及相關法律構成要成有所誤解，且有違法條競合中吸收關係之適用原則，均難憑採。
㈢就被告乙○○所犯之意圖供製造毒品之用而裁種大麻罪部分
，原判決已敘明：依被告2人之供述，及其2人之對話紀錄，足認被告乙○○係基於2人情誼，為被告丙○○照料後者所栽種之大麻植株，非係基於為供自己施用之故意而栽種大麻，並無毒品危害防制條例第12條第3項之適用，自亦不生新舊法變更適用之問題（見原判決第6、8頁）。又刑法上之幫助犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。被告乙○○裁種大麻之行為，係屬毒品危害防制條例第12條第2項之構成要件行為，縱被告乙○○係基於幫助被告丙○○培育照看之意思，依上開說明，仍屬共同正犯。從而，被告乙○○上訴意旨1、2部分，均難採信。
㈣刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原審判決敘明就被告2人所為如犯罪事實欄一、㈡之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑後，再以被告2人之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括被告2人之犯罪手段、所生損害，及其2人之素行、教育程度、職業、家庭經濟與生活狀況，犯後均坦承犯罪之態度等一切情狀）而為量刑。核原審判決並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，且原審之科刑亦僅是從處斷刑之最低刑度酌加數月，已屬從輕量刑，自難率指為違法。又被告2人所犯如犯罪事實欄一、㈡部分之科刑，均已逾有期徒刑2年，已不符刑法第74條得以宣告緩刑之要件。被告2人其餘有關科刑之上訴意旨，經核係置原審判決所為明白論斷於不顧，對於原審法院量刑之適法職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認有理由。
五、原審以被告2人犯罪事證明確，對被告2人論處罪刑，其認事、用法及量刑核無違誤，被告2人在本院未提出其他之積極證據，猶以前詞指摘原判決不當，其2人之上訴為無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年8月16日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官林清鈞法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官涂村宇中華民國112年8月16日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第1702號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告丙○○男、民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○○○○區○○路000號7樓居○○巿○區○○路00巷00號乙○○女、民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000巷0號上二人共同選任辯護人 王聖傑 律師
蔡承諭 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第19132號、第19157號、第24425號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表一編號一至三所示之罪，各處如附表一編號一至三所示之刑及沒收。如附表一編號一、三所處之刑，應執行有期徒刑陸月；沒收部分併執行之。
乙○○犯如附表一編號一、二所示之罪，各處如附表一編號一、二所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、丙○○、乙○○均明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得製造及持有，而大麻種子雖非第二級毒品，然為毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦係行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，不得私運進口，竟為下述行為：
㈠、丙○○、乙○○共同基於私運管制物品進口、意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯意聯絡，由乙○○依丙○○之指示，於民國000年0月00日下午3時44分許，向英國大麻種子城（SeedCity）網站所指定之電子錢包發送價值約新臺幣（下同）4346元之0.00274枚比特幣後，於同日下訂大麻種子10粒，並指示賣家從英國將其寄來臺灣，以此方式共同私運作為管制進出口物品之大麻種子進口。嗣該批大麻種子自英國寄送入境，並於110年8月24日，經中華郵政郵差運送至乙○○位於臺中市○○區○○街000巷0號之住處由乙○○簽收，其後乙○○再將該批大麻種子轉交予丙○○。
㈡、丙○○取得上開大麻種子連同其另以他法取得之大麻種子後，即基於意圖供製造毒品之用而栽種之犯意，在其位在臺中市○區○道路00巷00號之居所內栽種之，而先後栽種出大麻植株9株，其中3株已臻成熟，丙○○復基於製造第二級毒品大麻之犯意，將已成熟之3株大麻植株葉子剪下，部分放置於乾燥處天然風乾、部分則放置在防潮櫃內陰乾等方式使其乾燥，而實際製造出可供施用之第二級毒品乾燥大麻葉、大麻花。另外6株尚未成熟之大麻植株，因丙○○受國防部徵召參加後備教育召集，遂聯繫乙○○協助栽種該批未成熟之大麻植株至111年4月30日止，乙○○明知丙○○所栽種為大麻植株，並將用於製造毒品大麻使用，仍基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，應允丙○○之要求，丙○○遂於111年4月21日晚間某時許，將該6株大麻植株載送至乙○○位於臺中市○○區○○街000巷0號之住處交由乙○○代為栽種。嗣警於111年4月27日7時33分許，持本院核發之搜索票至乙○○上址國強街住處搜索，扣得附表二編號2所示丙○○交付之大麻植株6株、附表二編號7所示之手機1支；經警於同日拘提丙○○後，徵得其同意於同日16時44分許，至丙○○前開衛道路居所搜索，另扣得附表二編號3所示之大麻植株3株及編號1、4至6及8至10所示之物，因而破獲。
㈢、丙○○於000年0月00日下午2時許，在臺中市○○區○○街000巷0號乙○○居所，基於轉讓禁藥之犯意，無償轉讓乾燥大麻花（淨重未達10公克）予乙○○而供其施用。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、供述證據部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用證人即同案被告乙○○、丙○○於審判外之陳述，於被告丙○○、乙○○而言，雖亦屬傳聞證據，然檢察官、被告丙○○、乙○○（下稱被告二人）及其等之選任辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷第95頁至第97頁、第249頁至第252頁、第299頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、非供述證據部分按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查證據程序，檢察官、被告二人及其等之選任辯護人對此部分之證據能力亦不爭執（見本院卷第95頁至第97頁、第249頁至第252頁、第294頁至第299頁），應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告二人於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有被告二人之指認犯罪嫌疑人紀錄表、LINE對話譯文、本院111年聲搜字第656號搜索票、被告乙○○之彰化縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意書、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司111年5月11日濫用藥物尿液檢驗報告、泓科科技（幣託）帳戶資料、登入IP資料、交易明細、通聯調閱查詢單、玉山銀行帳戶開戶資料及交易明細、被告丙○○之自願受搜索同意書、彰化縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣電力股份有限公司臺中區營業處111年4月18日台中字第1111176393號函暨所附用戶用電資料表、彰化縣警察局鑑識科刑事實驗室紀錄暨所附勘察影像、法務部調查局111年5月25日調科壹字第11123010190號、調科壹字第11123010230號、111年5月30日調科壹字第11123010330號濫用藥物實驗室鑑定書各1份及現場蒐證照片、扣案物品照片、被告二人之對話紀錄擷圖、大麻種子城網頁擷圖共134張在卷可稽（見偵19157號卷第55頁至第57頁、第73頁至第220頁、第231頁至第253頁、第257頁至第263頁、第267頁、第273頁至第279頁、第447頁至第451頁；偵24425號卷第107頁、第137頁至第163頁、第166頁至第176頁）及扣案如附表二所示之物 可佐 ，足徵被告二人自白與事實相符，堪以信採。本案事證明確，被告二人犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、犯罪事實欄一、㈠部分
1.按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、 潘他唑新 及其該條例附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子。然而大麻種子固不屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟依照毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。又大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品。而懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；另毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。是被告二人既已將大麻種子進口至國內，參以前揭說明，應認業已構成私運管制物品及運輸大麻種子既遂罪。是核被告二人此部分所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口、毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供製造毒品之用而運輸大麻種子罪。
2.查被告二人對於自英國大麻種子城網站購買大麻種子10顆，並將之私運入境，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告二人利用不知情之郵遞人員遂行其上開犯行，為間接正犯。
3.又被告二人私運大麻種子輸入國內後，持有、運輸及運送大麻種子等低度行為，為私運大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人均以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之私運管制物品進口罪處斷。
㈡、犯罪事實欄一、㈡部分
1.查被告二人行為後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正公布，同年月6日施行，惟其修正後僅新增第3項「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」之規定，第1項及第2項規定則未更動，而被告丙○○此部分栽種大麻之行為既為其製造大麻之行為所吸收；被告乙○○所為無證據證明係「因供自己施用」而栽種大麻（均詳如後述），而均無從適用此條項，是被告二人所為均無新舊法變更適用問題，先予敘明。
2.按大麻為列管之第二級毒品，毒品危害防制條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為其後之製造毒品行為所吸收。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院95年度台上字第3579號、98年度台上字第5663號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。
3.查本案被告丙○○於犯罪事實欄一、㈡所示時間、地點栽種大麻植株後，將成熟之大麻花折下或剪下後，放置天然風乾、或置於乾燥箱內風乾，業為被告丙○○於警詢及本院審理時所自承（見偵19157號卷第378頁、本院卷第301頁），並有被告二人之對話紀錄可佐（見偵19157號卷第207頁），顯見被告丙○○非僅單純等待大麻花、葉、嫩莖自然掉落，而係待大麻植株成熟後，以人為方式徒手採摘或以剪刀剪取大麻成株葉片進行採收，並利用天然風乾或防潮箱將採集之大麻花以風乾、陰乾等方式乾燥製成可供人施用之第二級毒品大麻成品，顯係以人為方式加工施以助力，使大麻花、葉達於可供人施用之程度，依據上開說明，自屬已著手製造第二級毒品大麻之行為，並已製造完成可供施用之第二級毒品大麻既遂行為，至為明確。是被告丙○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
4.又被告丙○○製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為其製造大麻之高度行為所吸收；又製造後持有大麻之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。被告丙○○為警查獲前接續栽種大麻之行為，係於密接時地實施，所侵害為同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距尚難以強行分開，在刑法評價上，以視為數各舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯。
5.復按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，自將大麻種子置入栽植環境中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬栽種行為，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。
查被告乙○○雖未經手播種大麻種子等過程，然於被告丙○○教召期間負責灌溉、澆水附表二編號1所示之大麻植株，所為已然合致「栽種」之構成要件行為，且被告乙○○知悉該等大麻植株係被告丙○○意圖製造第二級毒品大麻所用，有被告二人之對話紀錄可佐，是被告乙○○此部分所為應構成毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。至被告乙○○之選任辯護人雖以被告乙○○所為乃為供自己施用而栽種大麻，應以毒品危害防制條例第12條之3項論處，然本案被告乙○○係受被告丙○○所託代為照顧被告丙○○所栽種之大麻植株6株，此為被告二人所陳（見本院卷第93頁、第247頁、第302頁），核與被告二人對話紀錄中，被告乙○○問「你不是要去教召？」、被告丙○○回以「對阿，所以你來把盆帶去寄養」，並叮囑「記得出門前澆水」、「大盆的其實可以樓上曝曬」等語，被告乙○○覆以「我都當自己小孩在顧」、「也會用心的接待這些小客人」等語（見偵19157號卷第102頁至第103頁），是被告乙○○確係基於二人情誼，始為被告丙○○照料被告丙○○所栽種之大麻植株，應可認定。被告丙○○固有表示「反正收成也有你的」等語（見偵19157號卷第103頁），惟此為被告丙○○將大麻植株交付被告乙○○照顧後所述，況此僅為被告丙○○片面之言，是難以此反指被告乙○○在應允及自被告丙○○處取得上揭大麻植株之際，即有意圖為供自己施用所為栽種之意圖，是辯護人此部分所述，尚難為參。
㈢、犯罪事實欄一、㈢部分
1.按大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦經前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於60年10月2日以衛署藥字第04795號令公告「大麻煙」（Marihuana）為藥事法第22條第1項第1款所指「毒害藥品」之禁藥，自不得非法持有、轉讓及販賣。又兼具第二級毒品與禁藥之性質，其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法規競合情形。基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適用之明確性與安定性，是行為人轉讓大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件時，依重法優於輕法之原則，應擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。
2.查本案既無證據證明被告丙○○轉讓乙○○之大麻數量已達淨重10公克以上，且被告乙○○亦非未成年人或已懷胎婦女，而無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項、第2項加重其刑規定之適用，揆諸首揭判決意旨，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。是被告丙○○此部分所為，應構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈣、又被告二人如犯罪事實欄一、㈠自英國大麻種子城輸入管制物品大麻種子10顆進口國內之際，即已成立私運管制物品進口罪，與其等嗣後如犯罪事實欄一、㈡所為栽種大麻，甚而被告丙○○製造大麻之行為間，時序上顯有先後之分，且行為態樣互異，犯意亦屬各別，應予分論併罰（最高法院110年度台上字第446號刑事判決意旨參照）。公訴意旨誤認被告二人上開所為係屬一行為觸犯數罪名，容有誤會，附此敘明。是被告丙○○就犯罪事實欄一、㈠至㈢所犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告乙○○就犯罪事實欄一、㈠、㈡所犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，犯意均屬各別，行為互殊，各應予分論併罰。
㈤、刑之加重減輕
1.查被告乙○○前因不能安全駕駛之公共危險案件，經本院以109年度中交簡字第747號判處有期徒刑3月、併科罰金新臺幣3萬元確定，被告乙○○並於109年6月4日就有期徒刑部分易科罰金執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、上開判決可佐（見偵19132號卷第7頁至第9頁、第179頁至第181頁），是被告乙○○於前案執行完畢後5年內之110年8月13日、111年4月21日再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然審酌所犯前案與本案之罪質、侵害法益等均相異，難認被告乙○○對於刑罰反應力薄弱有其特別惡性，如因累犯加重本刑恐有致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認本案均不予加重其刑。
2.又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告丙○○對於犯罪事實欄一、㈡所為製造第二級毒品犯行，於偵訊時、本院審理時均自白犯罪，故就被告丙○○此部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
3.另按「鑑於毒品條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。此為本院最近統一之見解」（最高法院110年度台上字第552號刑事判決意旨參照）。被告丙○○就犯罪事實欄一、㈢所犯轉讓禁藥罪，於偵查及審理中均坦承犯行，參諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定就此部分減輕其刑。
4.又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例參照）。經查：
⑴本案被告丙○○就犯罪事實欄一、㈡所犯製造第二級毒品罪，法
定本刑為最輕本刑10年以上有期徒刑之重罪，縱因偵審自白得減輕其刑，其法定最輕本刑仍為5年以上有期徒刑，然本案被告丙○○製造大麻僅係單純供自己施用，而未有對外販賣以營利等情形，且所製造之數量亦屬微少，審酌其犯罪情節，惡性尚非重大不赦，所生危害顯然較低，倘處以5年以上有期徒刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般同情，實有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定就被告丙○○如犯罪事實欄一、㈡所示製造第二級毒品犯行，減輕其刑。
⑵被告乙○○就犯罪事實欄一、㈡所犯意圖供製造毒品之用，而栽
種大麻罪，其法定本刑為5年以上有期徒刑之重罪，然觀諸被告乙○○僅係基於與被告丙○○間之朋友情誼，為被告丙○○短暫照顧其所栽種之大麻植株，數量亦非鉅，參與時間甚短、犯罪情節亦屬輕微，且被告乙○○於犯後均坦承犯行，並因其供述而查獲同案被告丙○○，有彰化縣警察局111年9月29日彰警刑字第1110071815號函暨所附員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署111年9月30日中檢永秋111偵19132字第1119108247號函（見本院卷第237頁至第241頁），顯見其主觀惡性非高，倘處以5年以上有期徒刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般同情，實有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定就被告乙○○如犯罪事實欄一、㈡所示意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，減輕其刑。
⑶至被告二人犯罪事實欄一、㈠所為共同私運管制物品進口罪，
其法定本刑為7年以下有期徒刑，最輕本刑為有期徒刑2月，就本案犯罪情節以觀，顯無論以最低之刑仍有情輕法重之虞，此部分自無刑法第59條適用，併予敘明。
5.被告丙○○就犯罪事實欄一、㈡所示製造第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條遞減其刑。
㈥、爰以行為人責任為基礎，審酌被告二人無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，非法走私大麻種子，進而種植成大麻植株，被告丙○○復製造完成大麻花成品，又轉讓部分予乙○○施用，所為殊值非難；惟斟酌被告二人犯後坦承犯行之犯後態度，且被告二人所走私大麻種子、栽種大麻植株及製造大麻花成品、轉讓之數量均屬微少，被告丙○○所製造之大麻，除犯罪事實欄一、㈢所示轉讓部分外，均為供己施用，尚無積極證據足認尚有其他販賣或轉讓犯行，犯罪之情節及惡性非鉅；兼衡被告丙○○自陳大學肄業之智識程度，擔任外送員，需照顧生病之母親，不佳之家庭經濟狀況；被告乙○○自陳大學畢業之智識程度，在行政機關工作，需照顧行動不便之母親，勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第305頁至第306頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就被告丙○○如附表一編號一、三所處得易服社會勞動部分，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收
㈠、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查扣案如附表二編號1所示之乾燥大麻及大麻花10包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，均檢出含有第二級毒品大麻成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告丙○○本案犯罪事實欄一、㈡所示犯行項下宣告沒收銷燬。又直接用以盛裝毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併沒收銷燬之。另上開送驗用罄之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡、又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號2至3所示之大麻植株9株，雖均含第二級毒品大麻成分，然非屬第二級毒品，應屬供被告丙○○製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，公訴意旨認應以刑法第38條第2項規定沒收，容有誤會。另扣案如附表二編號5、7所示之物分別為被告二人所有，且為被告二人本案犯罪事實欄一、㈠、㈡聯繫所用之物；附表二編號6所示之物為被告丙○○所有，且為其供犯罪事實欄一、㈡所用之物，業為被告二人自承在卷（見本院卷第97頁、第251頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告二人所犯罪刑項下宣告沒收。
㈢、扣案如附表二編號4所示之大麻種子，雖非第二級毒品大麻，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，禁止持有，屬違禁物，是除經抽樣、試種之大麻種子已鑑驗用罄外，其餘應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈣、至扣案如附表二編號8至10所示之物，雖為被告丙○○所有，然無積極證據證明與本件犯行有關，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。
㈤、本案就上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於共同製造第二級毒品大麻之故意，由被告丙○○將已成熟之3株大麻植株葉子剪下，部分放置於乾燥處天然風乾、部分則放置在防潮櫃內陰乾等方式使其乾燥，而實際製造出可供施用之第二級毒品乾燥大麻花。因認被告乙○○此部分犯行另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。
三、經查：被告丙○○所種植已成熟之大麻植株為被告丙○○自行摘取，並將之放置室內或防潮箱內使其乾燥，等到比較乾以後就自己拿來施用等情，業為被告丙○○所自承（見本院卷第247頁至248頁、第301頁），且經本院認定如前，此部分犯行顯無被告乙○○之參與，且卷內亦無證據證明被告乙○○有協助被告丙○○摘取或風乾等製造毒品之構成要件行為，再參以被告丙○○所陳其所種植、摘取之大麻葉係用於自行施用，被告乙○○顯未因而獲取利益，主觀上亦無從認定被告乙○○有幫助或參與被告丙○○製造毒品犯行，公訴意旨此部分逕論以最輕本刑十年以上有期徒刑之毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，顯有未洽，惟此部分如成立犯行，核與被告乙○○所犯犯罪事實欄一、㈡之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪間，為高低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第12條第2項、第13條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第38條第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官楊雅婷到庭執行職務。
中華民國112年1月17日
刑事第十二庭審判長法官許月馨
法官陳怡君法官吳逸儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞君中華民國112年1月17日附錄論罪科刑法條懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正後即現行之毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
附表一編號犯罪事實宣告刑及沒收一犯罪事實欄一、㈠丙○○共同犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑參月；扣案如附表二編號5所示之物沒收。乙○○共同犯私運管制物品進口罪，累犯，處有期徒刑貳月；扣案如附表二編號7所示之物沒收。二犯罪事實欄一、㈡丙○○犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月；扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二編號2至6所示之物，均沒收。乙○○犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月；扣案如附表二編號7所示之物沒收。三犯罪事實欄一、㈢丙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。附表二編號品項與數量所有人備註1乾燥大麻及大麻花10包丙○○違禁物，於被告丙○○犯罪事實欄一、㈡所示罪刑項下沒收銷燬之。2大麻植株6株丙○○本案犯罪事實欄一、㈡所用之物，且為被告丙○○所有，應予宣告沒收之。3大麻植株3株丙○○4大麻種子15顆丙○○違禁物，於被告丙○○犯罪事實欄一、㈡所示罪刑項下沒收。5門號0000000000號SAMSUNGGalaxyS21手機1支丙○○本案犯罪事實欄一、㈠、㈡所用之物，且為被告丙○○所有，應予宣告沒收。6植物燈1個丙○○本案犯罪事實欄一、㈡所用之物，且為被告丙○○所有，應予宣告沒收。7門號0000000000號SAMSUNGGalaxyNote8手機1支乙○○本案犯罪事實欄一、㈠、㈡所用之物，且為被告乙○○所有，應予宣告沒收。8捲菸器1個丙○○無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。9煙斗吸食器1個丙○○10研磨器1個丙○○