裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第626號民事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：確認本票債權不存在等
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第626號上訴人己○○
甲○○共同訴訟代理人 劉承斌 律師複代理人 謝思賢 律師被上訴人壬○○訴訟代理人 黃炳飛 律師
杜英達 律師上列一人複代理人 方文君 律師
謝啟明 律師被上訴人辛○○○（即 郭欽 之承受訴訟人）
住台北縣永和市○○路○○○巷○○號庚○○（即郭欽之承受訴訟人）
住同上市○○路○段○○○號7樓之2乙○○（即郭欽之承受訴訟人）
住桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號5樓丙○○（即郭欽之承受訴訟人）
住桃園縣桃園市○○○街○○○號9樓戊○○（即郭欽之承受訴訟人）
住台北縣永和市○○路○○○巷○弄7之1號丁○○（即郭欽之承受訴訟人）
住台北縣永和市○○路○○巷○○弄○號2樓上列當事人間求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國93年4月22日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第108號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人郭欽於民國（下同）93年5月18日死亡，其繼承人即配偶辛○○○為限定繼承，經原法院於93年8月31日裁定准許，有戶籍謄本及該院94年6月22日板院通家科春字第20610號函附卷可稽（見本院93年度重上字第324號㈠卷87頁，㈡卷38頁），並經本院調閱93年度繼字第1275號卷屬實；另第一順位之繼承人即兒子 郭彬 、女兒 郭明珠 、 郭昭華 ，長孫 郭稔唯 、孫女 郭庭妤 、外孫 盧郭閣 、 盧郭烜 均於93年7月16日拋棄繼承，經原法院於93年7月21日准予備查，有戶籍謄本、陳報狀及原法院93年7月21日板院通家福93年度繼字第1107號函、94年6月22日板院通家科春字第20610號函在卷可按（見本院第324號㈠卷85－96、135之1－135之4、138－148頁，本院324號㈡卷38頁），並經本院調閱93年度繼字第1107號卷屬實；郭欽第二順位繼承人即父母 郭皆得 、郭 李尾 已分別於75年4月25日、84年12月2日死亡，有戶籍謄本可按（見本院324號㈠卷168、169頁）；其第三順位之繼承人為兄庚○○、弟戊○○、己○○、妹乙○○、丙○○、丁○○，有戶籍謄本在卷可參（見本院324號㈠卷162－175頁，本院㈡卷30、31頁），其中己○○拋棄繼承，經原法院於94年1月24日准予備查，有上開原法院94年6月22日板院通家科春字第20610號函可憑，並經本院調閱94年度繼字第125號屬實。故被上訴人郭欽死亡後，由其配偶辛○○○、及兄庚○○、弟戊○○、妹乙○○、丙○○、丁○○承受訴訟，原法院於96年11月15日裁定准許之，合先敘明。
二、被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○（下稱被上訴人辛○○○等6人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按在第二審訴訟程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4款分別定有明文。經查，本件上訴人起訴時，係依民事訴訟法第247條之規定，及信託關係終止後之信託物返還請求權及履行契約之法律關係，求為命㈠先位聲明：⑴確認被上訴人壬○○對被上訴人辛○○○等6人之被繼承人郭欽（下稱郭欽）新台幣（下同）8千萬元之本票債權及違約債權等法律關係不存在。⑵郭欽應將坐落台北縣永和市○○段○○○號面積4.03平方公尺、同段53地號面積49.74平方公尺及同段59地號面積216.09平方公尺等3筆土地（下稱系爭3筆土地），每筆土地權利範圍均為應有部分5分之3之所有權移轉為上訴人己○○及甲○○等2人共有，上訴人每人權利範圍為應有部分10分之3。⑶請求判決被上訴人壬○○（即債權人）與郭欽（即債務人）間原法院92年度執廉字第34577號執行事件，就前項所示之執行標的物不得為強制執行，並應撤銷前項所示執行標的物之查封。㈡先位聲明第2、3項之備位聲明：⑴郭欽應將系爭3筆土地，每筆土地權利範圍均為應有部分5分之3之所有權移轉為上訴人己○○所有。⑵請求判決撤銷被上訴人壬○○與郭欽間原法院92年度執廉字第34577號執行事件，就前項所示之執行標的物所為之強制執行程序（見原審㈡卷第89頁）。嗣於上訴本院後，因被上訴人承受訴訟而更正聲明，又因系爭3筆土地於95年8月23日本院審理中，由訴外人 游金德 等人以136,558,888元拍定，並於95年9月4日辦妥所有權移轉登記，是該執行程序已因終結而無法撤銷，乃撤回此部分之聲明（見本院324號㈣卷16頁）。又系爭3筆土地既經拍賣而移轉予第三人所有，因情事變更而給付不能，乃依民法第226條之規定，請求郭欽之繼承人即被上訴人辛○○○等6人賠償系爭3筆土地5分之3之權利返還移轉登記給付不能所受之損害8千萬元（計算式：136,558,888元×3/5＝81,935,332元，惟僅就其中8千萬元為請求），上訴人己○○、甲○○各請求被上訴人辛○○○等6人連帶給付4千元；又因被上訴人辛○○○於93年4月1日向原法院聲請限定繼承，乃變更上訴聲明為：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○應給付上訴人己○○、甲○○各4千萬元，及自95年9月4日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前項被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○對於上訴人己○○、甲○○之給付，應限定以因繼承被繼承人郭欽所得之遺產償還之。⑷確認被上訴人壬○○對於被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○8千萬元之債權不存在。⑸願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○應給付上訴人己○○8千萬元，及自95年9月4日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前項被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○對於上訴人己○○之給付，應限定以因繼承被繼承人郭欽所得之遺產償還之。⑷確認被上訴人壬○○對於被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○8千萬元之債權不存在。⑸願供擔保，請准宣告假執行（見本院324號㈣卷17、18頁，㈤卷11、12、45、46頁），核其變更聲明係因情事變更所致，則依上開規定，應予准許。從而，上訴人原起訴之聲明除確定8千萬元債權不存在部分外，即因訴之變更合法而消滅，本院僅就變更後之聲明為裁判，亦併予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落台北縣永和市○○段○○○號，面積4.03平方公尺，同段53地號，面積49.74平方公尺，及同段59地號，面積216.09平方公尺等3筆土地（下稱系爭3筆土地），原為郭皆得所有，郭皆得於75年4月25日死亡後，由 郭李尾 、庚○○、戊○○、被上訴人辛○○○等6人之被繼承人郭欽及上訴人己○○等5人繼承，每人應繼分5分之1，為便於辦理繼承登記，5人同意信託以郭欽1人名義辦理繼承登記。嗣上訴人己○○、甲○○共同出資，由上訴人己○○於84年12月20日、84年6月1日分別與戊○○、郭李尾簽訂不動產買賣契約書，由戊○○、郭李尾將信託在郭欽名義之5分之1權利讓與己○○，是上訴人共同信託郭欽之權利為系爭3筆土地應有部分5分之3，縱認上訴人2人並非共同出資，該5分之3權利，亦屬上訴人己○○所有。詎郭欽及被上訴人壬○○明知上情，竟偽造壬○○對郭欽有8千萬元之不實本票債權及違約金債權，取得執行名義，聲請強制執行拍賣系爭3筆土地（原法院91年度執字第27281號執行事件受理，嗣被上訴人壬○○撤回後，另案聲請，由原法院92年度執字第34577號執行事件受理），上訴人自得終止信託關係，爰依民事訴訟法第247條之規定，提起本件確認本票債權不存在等之訴，並基於信託關係終止後之信託物返還請求權及履行契約之法律關係，求為命㈠先位聲明：⑴確認被上訴人壬○○對郭欽8千萬元之本票債權及違約債權等法律關係不存在。⑵郭欽應將系爭3筆土地，每筆土地權利範圍均為應有部分5分之3之所有權移轉為上訴人己○○及甲○○等2人共有，上訴人每人權利範圍為應有部分10分之3。⑶請求判決被上訴人（即債權人）壬○○與郭欽（即債務人）間本院92年度執廉字第34577號執行事件，就前項所示之執行標的物不得為強制執行，並應撤銷前項所示執行標的物之查封。㈡先位聲明第2、3項之備位聲明：⑴郭欽應將系爭3筆土地，每筆土地權利範圍均為應有部分5分之3之所有權移轉為上訴人己○○所有。⑵請求判決撤銷被上訴人（即債權人）壬○○與郭欽間（即債務人）原法院92年度執廉字第34577號執行事件，就前項所示之執行標的物所為之強制執行程序之判決。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，並變更上訴聲明為：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○應給付上訴人己○○、甲○○各4千萬元，及自95年9月4日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前項被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○對於上訴人己○○、甲○○之給付，應限定以因繼承被繼承人郭欽所得之遺產償還之。⑷確認被上訴人壬○○對於被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○8千萬元之債權不存在。⑸願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○應給付上訴人己○○8千萬元，及自95年9月4日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前項被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○對於上訴人己○○之給付，應限定以因繼承被繼承人郭欽所得之遺產償還之。⑷確認被上訴人壬○○對於被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○8千萬元之債權不存在。⑸願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人壬○○則以：㈠上訴人與郭欽間就系爭3筆土地無信託關係存在：
系爭3筆土地為郭皆得之繼承人郭李尾、郭欽、庚○○、己○○及戊○○5人於77年10月23日簽訂「遺產協議分割契約書」，進而辦理繼承登記，故郭欽取得系爭3筆土地所有權，係基於繼承關係，並經繼承人間協議分割而來，而上訴人並未取得系爭土地之任何權利，郭欽顯無由與上訴人達成信託合意，上訴人主張信託關係自屬無稽；又系爭3筆土地未為信託登記，依信託法第4條第1項之規定，不得對抗被上訴人壬○○。
㈡縱認上訴人與郭欽間有信託關係存在，僅表示上訴人對被上
訴人辛○○○等6人或有請求移轉登記之債權存在，然被上訴人與郭欽間之本票債權是否存在，對上訴人債權並無影響，故本件法律關係存否及是否明確，不會導致上訴人私法上地位受侵害危險，上訴人並無即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，不合程式；另系爭3筆土地業於95年8月23日經台灣板橋地方法院92年度執字第34577號強制執行事件以136,558,888元拍定，並於95年10月20日實行價金分配，被上訴人壬○○全額受償在案，則被上訴人壬○○與被上訴人辛○○○等6人間債權既因清償而消滅，上訴人自無訴請確認被上訴人壬○○對於被上訴人辛○○○等6人8千萬元債權不存在之確定利益存在，依法自不得提起本件確認之訴。
㈢75年9月10日郭皆得之繼承人郭李尾、郭欽、庚○○、己○
○、戊○○5人共同以系爭3筆土地與訴外人 吳進賢 簽訂合建契約，嗣吳進賢因上訴人甲○○一再干擾，致合建案無法順利進行，乃於90年9月7日訴請郭李尾、郭欽、庚○○、己○○、戊○○塗銷系爭3筆土地之預告登記，又因財務困難請求被上訴人壬○○承接，90年7月30日壬○○以君翰建設股份有限公司（下稱君翰公司）名義，與郭欽、建商 吳建賢 之 寶慶 建設事業股份有限公司（下稱寶慶公司）及其他地主等人，重新簽訂合建契約；91年2月28日郭欽與壬○○達成協議，同意由郭欽於3個月內自行處理塗銷預告登記，郭欽為確保履約，書立切結書，同時開立票面金額總計8千萬元本票4紙，以為擔保，同意期限屆至仍無法塗銷預告登記時，作為賠償；惟期限屆至，郭欽仍無法塗銷預告登記，壬○○本於君翰公司實際負責人地位，及郭欽所立切結書於91年9月間就上開本票聲請裁定，依法並無不合；況系爭3筆土地先後於75年及90年間訂立合建契約書，相隔15年，該合建事務難以推展，被上訴人壬○○須承擔極大風險，於實際接手後，要求地主郭欽簽立8千萬元高額本票為擔保，並具切結書承諾8千萬元之違約賠償，與交易常情相符，且壬○○亦因承接系爭土地而投入近億元資金，因郭欽無法履約，致系爭工程遲遲無法進行，足認被上訴人壬○○對郭欽8千萬元債權確實存在。再上訴人亦非郭欽之債權人，亦無代位行使之可言。
㈣又甲○○對郭欽並無任何權利存在，而甲○○用以辦理預告
登記者為「授權書」，依其內容所載，乃郭欽授權甲○○處理3筆土地與吳進賢之合建事宜，甲○○對郭欽並無債權請求權存在，且甲○○所為之預告登記，與法律明文得為預告登記者，顯然不符，其登記自始存有重大瑕疵，該預告登記無效，應依法塗銷，是該預告登記亦無法證明信託關係存在。另上訴人主張其係本於代位郭欽行使權利，然上訴人並非郭欽債權人，上訴人無法主張代位行使，倘上訴人2人果將系爭土地信託登記於郭欽名下，並為預告登記以為表彰，何以僅甲○○為預告登記，不以上訴人2人共同為預告登記，則上訴人甲○○預告登記所保全之債權請求權，事實上並不存在，其預告登記之取得，有重大瑕疵，上訴人引為證明其權利存在，提起本件訴訟，顯不合法；故尚不得以上訴人甲○○為系爭3筆土地之預告登記人，推論其與郭欽間有信託關係存在。
㈤又上訴人並非郭欽之債權人，上訴人自無法依民法242條之
規定，代位系爭本票之票據債務人即被上訴人辛○○○等6人，對於執票人壬○○主張原因關係欠缺之抗辯，請求確認系爭8000萬元本票債權不存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○等6人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
四、兩造不爭執事項（見本院324號㈤卷69、70頁）：㈠系爭3筆土地原係郭欽之父郭皆得所有，郭皆得於75年4月25
日死亡，其繼承人郭欽、郭李尾、庚○○、己○○、戊○○等5人於77年10月23日簽訂「遺產分割契約書」，78年1月10日該3筆土地辦理分割繼承登記於郭欽名下。
㈡75年9月10日，郭皆得之繼承人郭李尾、郭欽、庚○○、己
○○、戊○○等5人，共同以系爭3筆土地與訴外人吳進賢（建商）簽訂合建契約。
㈢郭欽於93年5月18日去世，其子女及上訴人戊○○拋棄繼承
，由其妻辛○○○、兄庚○○、弟戊○○、妹乙○○、丙○○、丁○○等6人共同繼承，辛○○○並向法院為限定繼承之聲明（93年度繼字第1275號）。
㈣系爭3筆土地於95年8月23日經台灣板橋地方法院92年度執字
第34577號強制執行事件以136,558,888元拍定，於95年10月
20日實行價金分配，被上訴人壬○○全額受償在案。㈤系爭3筆土地於96年間與同地段49、51地號等15筆合併為樂華段49地號。
五、茲本件應審究者為：㈠上訴人與被上訴人辛○○○等6人間就系爭3筆土地有無信託關係存在？上訴人依民法第226條第1項規定請求被上訴人辛○○○等6人損害賠償有無理由？㈡被上訴人壬○○對被上訴人辛○○○等6人間有無8千萬元之債權存在？分述如下：
六、上訴人與被上訴人辛○○○等6人間就系爭3筆土地有無信託關係存在？上訴人依民法第226條第1項規定請求被上訴人辛○○○等6人損害賠償有無理由？㈠經查，系爭3筆土地原為郭欽之父郭皆得所有，郭皆得於75
年4月25日死亡，郭皆得之繼承人即郭欽、庚○○、己○○、戊○○﹑郭李尾等人於77年10月23日，就系爭3筆土地約定由郭欽一人繼承，其餘土地則由己○○、庚○○、戊○○、郭李尾繼承等情，有兩造不爭執真正之「遺產協議分割契約書」及土地登記簿謄本在卷可按（見原審㈠卷11－16、207－209頁），該遺產協議分割契約書除載明郭皆得之遺產經全體繼承人同意分割外，其上亦載明：「被繼承人郭皆得遺產明細及分割前後情形列如左：．．．．前開遺產之土地及房屋，本應按應繼分繼承並登記為公同共有或分別共有，惟避免日後管理及使用不便起見。經全體繼承人協商結果一致同意依上列分割後情形登記為各人所有，各繼承人均無異議。各繼承人對於分割後各自取得部分，不論價金多寡，一概互不補償。嗣後有關稅捐及各項稅費完全由分割後取得所有權人負擔」等語。另被上訴人戊○○、庚○○於尚未聲明承受本件訴訟前，在上訴人告訴郭欽及被上訴人壬○○偽造文書等案件中，均到庭陳稱：「庚○○是大哥、郭欽是老二、己○○是老三、戊○○是老四」、「【永和市○○段50、53、59地號（即系爭3筆土地）是你們父親留下來的？】是。土地是給老二郭欽的。是登記在郭欽名下」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度調偵字第172號卷95頁反面）；被上訴人庚○○於該偽造文書案件中另證稱：「（系爭3筆土地是由何人繼承？）我們分財產時兄弟都有分到土地，只有戊○○沒有，因為他都花光了。而這三筆土地本來就是分給郭欽的，所以登記他的名字」等語在卷（見同上172號卷97頁反面）；又戊○○於尚未聲明承受本件訴訟前，於原審到庭證稱：「（繼承人就遺產分割契約書書面外，私下有無其他約定？）我們私下沒有任何約定」、「（依照分割契約書，並於系爭永和市○○段50、53、59號土地還有權利嗎？）沒有」（見原審㈡卷129、130頁）在卷；另證人即辦理郭皆得遺產繼承事宜，並書寫「遺產分割契約書」之代書連 舒懷 於上開偽造文書案件審理中到庭證稱：「（當初是何人托你代為撰寫的？）是他們四個兄弟一起來委託我代擬的」、「（對 郭氏 兄弟爭執有何意見？）郭欽的部分，並非信託登記，如果是的話就不用分割（永和樂華段）協議，如果是的話就不會拖到現在，都十多年了」等語明確（見同上172卷137頁）。足證郭欽已因分割繼承取得系爭3筆土地之所有權。
㈡上訴人雖主張：郭皆得於75年4月25日死亡後，由郭欽、戊
○○、庚○○、郭李尾及己○○等5人共同繼承，該5人旋於同年9月10日與訴外人吳進賢就系爭土地簽定合建契約，嗣為處理合建事宜之便宜起見，於77年間辦理繼承登記時，戊○○、庚○○、郭李尾及己○○等4人遂同意將其等各5分之1之權利信託登記予郭欽；嗣前開郭欽等5人，為處理系爭土地之合建事宜，於83年7月28日又出具「委任書」，並提出印鑑證明，委由上訴人甲○○代為處理違約事務，足認戊○○、庚○○、郭李尾及己○○與郭欽間就系爭土地有信託關係存在，並提出原法院捌拾肆年度認㈠字第1319號之「不動產買賣契約書」、「切結協議書」、郭欽之「認諾書」、郭欽92年8月27日於92年度調偵字第172號之訊問筆錄及委任書為證云云。但查：
⑴按85年1月26日信託法公布施行前之信託行為，屬於「非
典型契約」之一種。須於雙方當事人，就一方（委託人）授與他方（受託人）超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致，其契約始為成立。準此，當事人之一方如主張與他方有信託關係存在，自應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院94年台上字第767號判決意旨參照），故上訴人應就信託存在之事實，負舉證責任。
⑵上訴人所提原證五即郭欽84年10月20日認諾書（見原審㈠
卷17、18頁），其內容固記載：「立書人 郭欽茲 就本人所有座落台北縣永和市○○段50、53、59地號所有權全部等三筆，證明其所有權歸屬實際係民（郭李尾﹑庚○○﹑郭欽﹑己○○﹑戊○○各持分5分之1）等5人，於75年4月25日辦理繼承登記。但當時因故依全體繼承人同意僅以本人（即郭欽）為其『繼承人名義登記』即擁有所有權全部，無誤。日後，如有出售時，該出售之價金，扣除必要稅費之餘額應按個人實際持有之比例分配之」，並經原法院公證人認證，有捌拾肆年度認㈠字第1320號認證書為憑（見原審㈠卷17頁），但經認證之文書僅有形式之證據力而無實質之證據力，是以，該認諾書雖經公證人之認證，然其僅可確定該認諾書形式上為真正，並無法確定該認諾書所載之內容為真正，是故，上訴人仍應舉證證明認諾書所載之內容為真正，然上開認諾書之內容與分割協議書所載內容及庚○○、戊○○前開所述內容不符，自不得僅因該認諾書經公證人認證，即認上訴人與郭欽間就系爭土地有信託關係存在。
⑶原證六雖係經原法院認證之不動產買賣契約書（見原審㈠
卷19、20頁），惟經認證之文書僅有形式之證據力而無實質之證據力，已如前述，況該買賣契約之出賣人係戊○○，買受人為上訴人己○○，而郭欽僅為見證人，且該買賣契約書並未載明出賣人戊○○所出售之標的物係信託予郭欽名下，故無法依原證六之買賣契約，證明系爭土地係先信託登記於郭欽之名下，更不能因郭欽對該買賣契約為見證，即認上訴人己○○確與郭欽就系爭土地成立信託契約。況戊○○於92年11月10日尚未聲明承受訴訟之前於原審證稱：「（為何立不動產買賣契約書，將前述土地持分5分之1出售己○○？）因為我欠己○○錢，己○○要我去找郭欽幫忙還債，郭欽說他會替我處理，己○○要求我跟郭欽寫這份契約，然後己○○再依土地價值，扣掉我的欠款之後，把餘額給我」、「（系爭三筆土地登記郭欽名下之後，至原證六認證書訂立時，郭欽有無表示要贈與持分5分之1給你？）他沒有講，他只是說會替我處理債務」、「郭欽是同意幫我處理債務，但契約內容我並沒有細看，只要有人幫我解決債務就好，而且因為我們是親兄弟，所以我沒怎麼看契約內容就簽名了」、等語（見原審㈠卷13
0、131頁），故依戊○○於原審所證，其與郭欽間就系爭土地並無信託或贈與關係存在，則原證六之買賣契約書自難為郭欽與戊○○間就系爭土地有信託關係存在之證明。
⑷原證七之切結協議書，係上訴人己○○與戊○○、郭李尾
所簽訂之借款契約書，郭欽亦僅是見證人，且該切結協議書之內容，係記載「己○○將台北縣永和市○○路○段○○○號Ｄ棟12樓之房屋予戊○○、郭李尾出售，戊○○、郭李尾同意日後若未盡到債務人義務時，願將系爭土地等持分讓與己○○做為清償，若有超款時，雙方應互相找補，不得以任何理由藉詞推諉刁難」等語（見原審㈠卷22、23頁），與系爭土地有無信託關係存在無關。且戊○○於92年11月10日於原審證稱：「原證七切結協議書末頁我有簽名，但是協議書內容我沒有看過，當初我缺錢，我跟我哥哥己○○去向我的朋友借五百萬元，己○○拿了一百多萬，其餘三百多萬交給我母親再轉給我使用，事後一年借款期間到了，我朋友要求還錢，是己○○還了 伍佰萬 ，所以我才在契約書末頁寫了這借據，表示向己○○借了三百多萬元，除了末頁以外其他部分我確定沒有看過」、「契約我根本沒有看過，我也忘記我是否有蓋騎縫」等語（見原審㈠卷130、131頁），故依戊○○所述，原證七之切結協議書亦難為戊○○、郭李尾間就系爭土地有所有權，並與郭欽間成立信託關係存在之證明。況上訴人亦無法舉證證明該切結協議書所定以系爭土地清償之條件已成就，故上訴人憑該切結協議書認郭欽與郭李尾及戊○○間就系爭土地有信託關係存在及其已擁有郭李尾之產權，實屬無據。⑸原證八認諾書之內容除郭欽基於原證六以及原證七之契約
，承認上訴人己○○所有系爭土地5分之3持分外，餘皆與原證五之內容大致相同，而原證五不得為上訴人與郭欽間有信託關係存在之證明已如前述，故原證八之認諾書亦不得為信託存在之證明。
⑹原證十之授權書，係載明「立授權書人：郭欽就前於七十
五年九月十日提供本人名義登記所有座落於永和市○○段
50、53、59地號土地由吳進賢出資興建耬之合建契約之地主權利全部授權由甲○○先生代理行使．．．立授權書人：郭欽」（見原審㈠卷40頁），亦無法證明上訴人與郭欽就系爭土地成立信託契約。
⑺至於原證九之預告登記文件（見原審㈠卷25－39頁），亦
無法證明上訴人己○○或甲○○確與郭欽就系爭土地成立信託契約，蓋預告登記係保全對不動產物權變動的債權請求權之手段，而所謂對不動產物權變動的請求權，係指債權請求權而言，其發生原因如何，在所不問，但預告登記具有從屬性，與被保全的債權請求權同其命運。例如基於買賣契約而對不動產所有權移轉請求權為預告登記時，若買賣契約無效，債權不發生時，預告登記亦失其依據，應予塗銷。是以，除上訴人己○○並非預告登記人，無法依原證九之預告登記文件證明上訴人己○○確與郭欽就系爭土地成立信託契約外，上訴人甲○○雖係系爭土地之預告登記人，惟其對郭欽並無預告登記所保全之債權，故系爭土地之預告登記亦應失其依據，而不得依原證十之預告登記文件，證明上訴人己○○或甲○○確與郭欽就系爭土地成立信託契約。另上訴人亦非郭欽之債權人，其等主張代位行使，亦不足採㈢綜上，上訴人與被上訴人辛○○○等6人之被繼承人郭欽間
就系爭3筆土地既無信託關係存在，則上訴人主張系爭3筆土地因已由訴外人游金德拍定，並辦妥所有權移轉登記，致被上訴人辛○○○等6人信託物返還義務陷於給付不能之狀態，因而依民法第226條第1項規定，先位聲明請求被上訴人辛○○○等6人應給付上訴人己○○、甲○○各4千萬元，及自95年9月4日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。前項被上訴人辛○○○等6人對於上訴人己○○、甲○○之給付，應限定以因繼承被繼承人郭欽所得之遺產償還之；暨備位聲明：請求被上訴人辛○○○等6人應給付上訴人己○○8千萬元，及自95年9月4日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。前項被上訴人辛○○○等6人對於上訴人己○○之給付，應限定以因繼承被繼承人郭欽所得之遺產償還之，為無理由，不應准許。上訴人變更之訴為無理由，不應准許。
七、被上訴人壬○○對被上訴人辛○○○等6人間有無8千萬元之債權存在？㈠按確認之訴僅須法律關係不明確，私法上地位受侵害危險，
而此項危險得以判決除去者即可，縱所確認者為他人間法律關係亦得提起。查上訴人係主張將系爭土地信託郭欽，而被上訴人壬○○竟與郭欽偽造債權強制執行該土地之事實提起本件確認債權不存在之訴，自有確認之利益，合先敘明。
㈡被上訴人壬○○辯稱：系爭三筆土地原為被上訴人辛○○○
之被繼承人郭欽之父親郭皆得所有，郭皆得於75年4月25日死亡，其繼承人郭李尾、郭欽、庚○○、己○○、戊○○等5人，於75年9月10日（尚未辦理遺產分割），共同以系爭3筆土地與訴外人吳進賢（建商）簽訂合建契約。嗣吳進賢因故遲遲無法順利進行，乃一方面於90年9月7日起訴請求郭李尾、郭欽、庚○○、己○○、戊○○等5人履行合約、塗銷系爭3筆土地上之預告登記等，另一方面則因財務發生困難，而請求被上訴人壬○○承接，90年7月30日壬○○乃以君翰公司名義與郭欽、吳進賢之寶慶建設事業股份有限公司（下稱寶慶建設公司）及其他地主等人，重行簽定合建契約。同時由郭欽情商請被上訴人壬○○與吳進賢協調，由吳進賢撤回上開民事訴訟案件，讓郭欽自行解決，排除預告登記，迨於91年2月28日，郭欽與被上訴人壬○○達成協議，同意由郭欽於三個月內自行處理塗銷預告登記，郭欽為確保履約，乃書立切結書乙紙，同時開立票面金額總計為8千萬元之本票4紙，以為擔保，同意在期限屆至仍無法塗銷預告登記時，作為賠償。惟期限屆至，郭欽仍無法塗銷預告登記，被上訴人壬○○本於君翰公司實際負責人之地位，以及郭欽書立切結書所載「本人同意於立切結書日開立本票合計新台幣捌仟萬元整作為保證，期限屆至，願任由君翰建設股份有限公司指定壬○○先生處分，以為違約之損害賠償」，於91年年9月間就上開本票聲請裁定等情，業據被上訴人壬○○提出75年9月10日合建契約書、90年7月30日合建契約書、開庭通知、起訴狀、本票及切結書等件為證（見原審㈠卷115－127頁），並經本院調取91年度執字第27281號及92年度執字第34577號執行事件卷宗，核閱其執行名義（前者為原法院91年度票字第8950號裁定，後者為原法院92年度促字第91801號支付命令）無訛，被上訴人壬○○所辯已非無據，況就系爭三筆土地，先後於75年9月10日及90年7月30日訂立合建契約書，相隔時間長達15年，顯見合建事務難以推展，後繼者投入大量資金，必須承擔極大風險，故實際接手合建契約之被上訴人壬○○，要求地主即郭欽簽立8千萬元高額本票為擔保，及出具切結書承諾8千萬元之違約賠償，自與交易常情相符，故綜合前開證據，並參酌一般經驗法則結果，認被上訴人壬○○對郭欽之8千萬元本票及違約金債權，應屬存在。
㈢上訴人提起本件確認之訴所主張者，固為系爭8千萬元本票
及違約金債權不存在之消極事實，惟被上訴人業已提出相關事證，證明系爭本票及違約金債權應有存在之事實，具如前述，被上訴人既盡相當舉證責任，即應轉換舉證責任，由上訴人提出積極事證反證之，此為舉證責任之法則，換言之，此時倘上訴人仍主張系爭90年7月30日合建契約書及切結書為不實偽作者，自應由上訴人負舉證責任，否則訴訟之不利益即歸上訴人。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院著有48年度台上字第29號判例意旨參照），本件上訴人既主張被上訴人壬○○與郭欽所為係虛偽意思表示，揭諸首揭判例，上訴人自應就此一事實負舉證責任。惟查上訴人就其主張被上訴人壬○○與郭欽通謀虛偽意思表示而製作不實合建契約書、本票及切結書之事實，並未積極舉證以實其說，所為主張自無可採。
㈣上訴人雖主張：寶慶公司之董事長於90年7月2日改選，由吳
進賢接任 吳天富 擔任董事長，並於同年月23日完成變更登記，故吳天富自90年7月2日改選之日起即無代表寶慶公司之權限，豈可能由吳天富代表寶慶公司簽訂90年7月30日之合建契約書，足證該合建契約書係偽造，則郭欽自不可能依該合建契約進而簽訂切結書，被上訴人壬○○對郭欽之8千萬元本票債權即屬無效云云。查：證人即原寶慶建設公司之副總經理 林富慧 到庭證稱：「（有無在寶慶公司任職？）有。從87年到91年離開寶慶公司止均擔任副總經理職務。當時的負責人是吳天富，寶慶公司實際上是吳進賢在經營，但以其父親吳天富為名義上負責人，吳天富於90年8月過世，所以負責人改為吳進賢」、「（90年7月30日之合建契約書）是我簽名的，是寶慶公司委任我去洽談的，因吳天富雖登記公司負責人，但其僅係名義上負責人，從未到公司，均由吳進賢在負責，本件亦是吳進賢委任我去洽談的」、「簽約當時我並不知道寶慶公司負責人名義已經變更，因為吳進賢未告知我，至於該契約書上寶慶公司章是吳進賢交給我的，是不是印鑑章我不清楚，且簽約不一定要用公司的印鑑章」、「（90年7月30日簽訂合建契約書之前曾經就同一筆土地簽訂合建契約書，你知道？）我於86、87年進寶慶公司，吳進賢即請我處理這件合建事宜，所以我知道，因為有一筆訴外人所有之畸零地（三坪）價錢談不攏，後來以壹仟萬元買下該畸零地後，才於90年7月30日簽訂上開被證五合建契約書。因為寶慶公司財務狀況不好，沒有能力蓋，所以經由人家介紹與君翰公司洽談合建事宜，商談期間大約5天就談妥由君瀚公司來蓋。我接洽合建事宜時，都是與郭欽接洽，郭欽告訴我合建系爭土地都是他的，被證五契約書上立契約人 呂吳秋芬 是吳進賢的妹妹， 吳滄傑 是吳進賢的弟弟， 翁登財 是寶慶公司股東之一，他要退股，希望寶慶公司還他股東款，因寶慶公司財務狀況不好，所以將寶慶公司登記在翁登財名下之土地出售給壬○○」、「（75年9月15日簽訂之合建契約書立契約書人甲方除了郭欽外，尚有郭李尾、庚○○、己○○、戊○○，何以續訂之90年7月30日合建契約書無上開郭李尾等四人？）我接洽時系爭土地謄本登記名義人是郭欽，且郭欽也告訴我系爭土地都已經是他的，所以我僅與郭欽接洽而已」、「（寶慶公司有無否認你簽定之90年7月30日合建契約書？）沒有」、「寶慶公司因為財務狀況不好，所以才由我負責財務並接洽系爭合建案，故吳滄傑、呂吳秋芬也授權我處理系爭合建事宜，有鈞院第4卷第43、44頁授權書可稽。嗣因寶慶公司的財務問題沒有解決，呂吳秋芬、吳滄傑名義的土地被錢櫃公司扣押，由君翰公司出面解決寶慶公司債務的問題。原審卷1卷第127頁切結書簽訂時我在場，因為系爭土地上尚有甲○○的預告登記，郭欽保證能夠排除，君瀚公司才同意參與系爭合建案（因為如果不能排除的話，合建案無法進行，君瀚公司就無從就該合建案獲利，君瀚公司也就不會替寶慶公司還債務）。90年7月30日簽訂合建契約書之前，登記在吳滄傑、呂吳秋芬名義之系爭土地已經被錢櫃等人查封，積欠近1億債務，而郭欽保證塗銷預告登記，君瀚公司才願替寶慶公司清償上開債務以便塗銷查封登記，且簽約當時，郭欽亦保證三個月內即可塗銷，嗣後君瀚公司替寶慶公司清償上開債務後，郭欽未依約履行，故於91年2月28日簽訂被證七之切結書，又君瀚公司所受之損失，除了代為清償的債務外，尚有土地波動的損失，故君翰公司之損失不止八千萬元」、「合建契約第五條已經寫清楚，寶慶公司保證系爭合建土地產權清楚，無他項權利設定及第三人主張異議等情事，而寶慶公司要履約的話，就必須君瀚公司代償才能履約。寶慶就是因為財務狀況有問題，所以才會找君瀚來合建。君瀚公司承諾替寶慶公司償還債務，除了合建契約書第五條約定外，無其他書面契約，都是口頭約定，惟有代償的證據」、「但我們都知道，他（即吳進賢）是實際上的老闆，到我離職之前，我都叫他 吳總 ，大家也都是叫他吳總」、「（90年7月30日簽訂系爭合建契約書時有無告知吳進賢？）有」等語在卷（見本院324號㈣卷57－59頁），是90年7月30日之合建契約書既是當時之法定代理人吳進賢授權證人林富慧以「寶慶公司」、及「寶慶公司」借名登記之地主吳滄傑、呂吳秋芬之代理人身分，代表「寶慶公司」簽訂，契約簽妥後，亦經吳進賢承認，則該合建契約對寶建建設公司自屬有效。上訴人前開所辯，即不足採信。
㈤上訴人又辯稱：90年7月30日合建契約書第15條規定，應附
75年9月10日之合建契約書正本作為附件，惟被上訴人提出90年7月30日合建契約之附件即75年9月10日合建契約書係影本，而非正本，蓋75年9月10日之合建契約書之正本，上訴人並未交出去，則90年7月30日合建契約書之立約人即無合建書之正本可提出以為附件，足證90年7月30日合建契約係偽造云云。查，上訴人對90年7月30日之合建契約之附件即75年9月10日合建契約書影本之內容，與正本內容並無不同乙事，並不爭執（見本院324號㈣卷143反面），自不能因此即否認契約為真正。
㈥上訴人另辯稱：90年7月30日合建契約之當事人為君翰公司
，切結書之當事人則為被上訴人壬○○，因壬○○非合建契約當事人，故不得主張本件本票及違約金債權云云。然查：法人必有負責人及股東，而股東又因持股多寡而有大小股東之分，乃眾所週知之事，而本件君翰公司為一法人，名義負責人為被上訴人壬○○之女 陳怡君 ，壬○○則為公司大股東，所持股份為全部250萬股中之190萬股，有被上訴人壬○○提出之公司基本資料查詢單及股東名簿在卷可按（見原審㈠卷154－156頁），可見君翰公司實為被上訴人壬○○所開設經營，參酌現今台灣社會中建商在開發土地時，往往係由負責人或大股東以個人名義或人脈取得土地，再由建商即法人進行規劃興建之情況在所多有，故本件雖名義上由被上訴人壬○○開設經營之君翰公司，與郭欽等人簽訂90年7月30日合建契約，但倘投入大量資金後，因地主即郭欽不能依約提供土地而順利興建房屋出售，實際上受害最大者即為被上訴人壬○○，是本件由郭欽簽發本票及書立切結書予被上訴人壬○○，以保障壬○○之利益，並因郭欽仍無法依約提供土地供壬○○經營之君翰公司興建房屋，而由被上訴人壬○○主張行使本票及違約金債權之權利，核與一般社會常情無違，並屬合理適法，故上訴人上開主張亦無可取。
㈦綜上所述，本件被上訴人已舉證證明系爭8千萬元本票及違
約金債權應屬存在，於舉證責任轉換後，上訴人並未就其主張被上訴人通謀虛偽意思表示而製作不實合建契約書、本票及切結書之事實，積極舉證以實其說，故上訴人請求確認系爭8千萬元之債權不存在，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果無涉，無一一論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年3月11日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年3月18日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。