裁判字號：臺灣屏東地方法院109年簡上字第18號民事判決
裁判日期：民國112年03月15日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣屏東地方法院民事判決109年度簡上字第18號上訴人 吳淑琴 訴訟代理人 曾子嘉 律師被上訴人財政部國有財產署法定代理人 曾國基 訴訟代理人 林秀娟 複代理人 楊芯容 追加被告 劉萃芳
劉來靖 共同訴訟代理人 吳春生 律師
黃偉倫 律師追加被告 劉俊民 訴訟代理人 劉俊敏 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國108年11月18日本院潮州簡易庭108年度潮簡字第367號第一審判決提起上訴，本院於民國112年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文
㈠、原判決廢棄。
㈡、確認上訴人就被上訴人財政部國有財產署所有坐落屏東縣○○鄉○○段000○00000地號土地內，如附圖1所示編號276⑴面積51平方公尺、編號276-1⑴面積3.82平方公尺之土地有通行權存在。
㈢、追加被告劉俊民應將如附圖1所示編號276⑴地號土地上如Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ所示之水池拆除，追加被告劉來靖、劉萃芳應將如附圖1所示編號276-1⑴地號土地上如Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ所示之欄杆除去，被上訴人及追加被告劉俊民、劉來靖及劉萃芳應容忍上訴人於前開土地範圍內開闢道路，不得有妨礙通行之行為。
㈣、第一、二審訴訟費用由被上訴人財政部國有財產署負擔。事實及理由
壹、程序事項：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第
255條第1項第2款定有明文。上開規定，於簡易訴訟之第二審程序準用之，同法第436條之1第3項亦設有明定。民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加。在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第
2款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院106年度第13次民事庭會議決議參照）。被上訴人於本院審理中，追加 陳國榮 為被告，並請求廢棄原判決，並對追加被告劉俊民、劉來靖、劉萃芳土地有通行權(詳如後述上訴聲明所示)。核其所為訴之追加與原訴之主要爭點，均係判斷上訴人以何方案通行，對周圍地損害最少，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬關連之紛爭，且原請求之訴訟及證據資料，得於後請求之審理予以利用，堪認其請求之基礎事實同一。其次，被告劉俊民於二審言詞辯論期日應訴，應可認其已同意被追加為被告；又追加被告劉來靖、劉萃芳於原審亦曾為參加人，並參與準備程序及言詞辯論程序，則上訴人於本院審理中追加劉來靖、劉萃芳為被告，對於追加被告劉來靖、劉萃芳之防禦權保障無重大影響，揆諸前揭法條及說明，上訴人所為訴之追加，於法仍無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、上訴人吳淑琴於民國87年間取得坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱280地號土地)，乙種建築用地、面積185.87平方公尺，280地號土地東、西、南側均為私有土地並已興建房屋，北側相鄰國有同段276、276-1地號土地（下分稱276、276-1地號土地)，前開兩筆均為水利用地，由被告財政部國有財產署(下稱國產署)管理，276地號現為5公尺寬以上的使用中溝渠，276-1地號似已出租他人搭建平房使用。上訴人土地未與公路聯絡，係屬袋地，須經由系爭276、276-1地號通往萬巒鄉西盛路，相鄰281地號土地亦已修築橋涵通行，其他鄰地亦同，僅上訴人土地尚未設有橋涵供通行僅能任由荒廢，長久以來均無法利用。281地號土地上建有房屋(門牌號碼：萬巒鄉西盛路87之6號，所有人為追加被告劉萃芳)，房屋東側設置洗手台，阻擋上訴人直線通往西盛路，又東側281地號土地上建有房屋（門牌號碼：萬巒鄉西盛路87之5號，所有人劉來靖)，已有橋涵通行，因慮及通行之便，如依附圖二所示276⑵、276⑶面積分別為6.37平方公尺、30.65平方公尺，及276-1地號土地上如附圖二編號276-1⑵，面積15.62平方公尺土地通行並搭建橋樑，寬度方足為4公尺，以利興建合法建物，上訴人確認通行範圍後搭建橋樑不致影響水利灌排功能，本件上訴人長期無法通行至公路，荒廢土地長久以來無法耕作興建，本件考量上訴人土地為乙種建築用地，長度超過20公尺以上，又主張通行方式，為避免拆除建物，造成通行道路有所曲折，考量車輛轉折進入安全性及救災通行之必要，主張道路寬度應設4公尺，俾利將來興建房屋，爰依民法第787條第1項、第788條第1項與第767條第1項起訴。
㈡、並於原審聲明：⒈確認上訴人就被上訴人國有財產署管理坐落屏東縣○○鄉○
○段000地號、276-1地號土地，如屏東縣潮州地政事務所108年9月24日屏潮地二字第10830770900號函所附複丈成果圖（下稱附圖二）276地號土地如附圖二編號276
⑵、276⑶面積分為6.37平方公尺、30.65平方公尺，及276-1地號土地上如附圖二編號276-1⑵，面積15.62平方公尺土地上有通行權存在。
⒉被上訴人應將屏東縣○○鄉○○段000○00000地號土地上如附
圖二所示之地上物除去，並容忍上訴人於前開所示土地範圍內開闢道路，不得有妨礙上訴人通行之行為。
二、被上訴人財政部國有財產署則答辯以：
㈠、上訴人固主張其所有280地號土地為袋地，需藉由276、276-1地號等2筆土地通行至公路云云，惟被上訴人否認上訴人所有280地號土地為袋地，280地號土地得藉由同段281地號土地南側，及同段275地號上之私設巷道向東通行至公路西盛路，且該私設巷道路面寬約有1.4公尺，足可供通常通行之便，堪認上訴人所有之280地號土地並非袋地，故上訴人主張通行被上訴人管理之系爭276、276-1地號土地，顯不足採。且上訴人所有280地號土地（重測前五溝水段1164地號土地），於87年1月17日分割出五溝水段1164-1地號土地（重測後西盛段283地號土地），分割時所有權人為訴外人 吳偉崗 與上訴人吳淑琴共有，吳偉崗亦為毗鄰重測前五溝水段1165、1165-1、1166地號土地所有人（重測後西盛段285、286、287地號土地），而同段286、287地號土地南側可通行萬巒鄉西盛路77號與87號建物中間之現有巷道至西盛路，上訴人自應依民法第789條規定，由與280地號土地相鄰之同段283、285、286、287地號土地通行至公路，故上訴人請求非有理由等語置辯。
㈡、並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、追加被告劉萃芳、劉來靖則以：
㈠、上訴人所有280地號土地曾於87年1月17日分割出五溝水段1164-1地號土地（重測後西盛段283地號土地），分割時所有權人為訴外人吳偉崗與上訴人共有，吳偉崗亦為毗鄰重測前五溝水段1165、1165-1、1166地號土地所有人（重測後西盛段285、286、287地號土地），觀之上開土地異動歷程，西盛段283、285、286、287地號土地與
280地號土地，存有分割關係且為同一人所有，上訴人自應依民法第789條規定，由與280地號土地相鄰之同段28
3、285、286、287地號土地通行至公路。再者，280地號土地東側即有一私設巷道可供通行至公路西盛路，該私設巷道全長約50公尺、寬約1至1.4公尺，可供人行及機車出入，顯已足供住家所需，何況目前280地號土地僅為荒廢無耕作興建之空地，上訴人主張道路寬度應設4公尺云云，實無必要等語。
㈡、並於原審聲明：原告之訴駁回。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，所為陳述與其在原審所陳相同予以援用外，另補陳：
㈠、參最高法院108年台上字第238號民事判決「該地於民國47年間固與同段4地號土地為同一地號，然該4地號土地亦未臨路，無民法第789條規定之適用」，上訴人之系爭土地分割前即未臨路，非分割造成之袋地，故無民法第789條規定之適用，亦有臺灣高雄地方法院101年鳳簡字第465號判決參照。
㈡、系爭土地重測前為五溝水段1164地號，於36年5月6日總登記僅為訴外人吳偉崗（持分二分之一），未登記予訴外人 吳偉標 所有，64年7月22日因繼承登記予上訴人所有，上訴人取得系爭土地時年僅11歲，又參屏東縣○○鄉○○路00號房屋稅籍資料，原審卷二第143至145頁，283、285、286、287地號土地上之房屋為訴外人 吳達雲 、 吳達平 所有，係於民國76年間興建，參78、83、86、87、88年空照圖，上開4筆地號均已興建房屋，即283、285、286、287地號土地至少於78年時已興建房屋，東側相鄰他人房屋，西側亦已與鄰地房屋相接，兩側均無空地；再87年分割時，已知上開4筆土地均已興建房屋，且分割前即為袋地未鄰接公路，當時無論如何分割，兩筆土地仍為袋地，可知系爭土地原與公路即無相鄰或得直接連絡，而無民法第789條之適用。又原審判決未指出西盛段288地號（交通用地），該通路係何時開通、何時鋪設柏油路面，均不得而知，如何推論出與285、286、287地號土地等得以預先規劃事先安排通路，未免率斷。288地號直至103年11月21日才登記為中華民國所有，在登記前非屬交通用地，更非條文所指之公路。再者，西盛段285、286、287地號土地非上訴人父親所有或持分，係吳偉崗嗣後向他人購買於36年5月6日登記所有，上訴人及父親對於上開3筆土地，繼位共同購買或有任何持分，對其要如何分配或留路顯然無法事先預見而得預先安排通路。
㈢、「民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用。」最高法院89年度台上字第756號判決意旨參照。原審判決未能證明民國35年當時是否已開闢現288地號南向道路，逕認吳偉崗要預留所購得之3筆土地予現西盛段283、280地號通行，惟當時未有西盛段288地號道路亦無從得知有開闢道路之可能，故吳偉崗並無得以預見並預作安排之可能性。蓋民法第789條旨在強調，其能預見而得事先安排，若吳偉崗無法事先預見並預為安排，則不符合該條文之意旨。
㈣、參照18年11月30日制定之民法舊第789條，至民國87年分割土地時仍為當時現行法，按舊法，系爭土地分割無「非因分割致有」不通公路之情形，故無僅得通行他分割人所有之283地號土地之適用，故縱按當時規定，亦不符合修正前舊條文之含意，從而無必須通行分割土地之限制。吳偉崗36年購買其他土地時，法律當時並無規定得課予其讓後方土地通行之義務，迄今均已興建房屋和平居住多年，當亦不得再賦予其受通行之義務，而面臨拆屋窘境。又按98年民法修正後第789條第1項規定「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」，本件分割袋地不符合第1項前段「因土地分割而與公路無適宜之聯絡」，分割後兩筆土地仍屬袋地，仍無法通行至公路。
㈤、按通行方案甲、方案乙之說明，方案一應為對鄰地損害較小：
⒈方案甲說明：
參111年4月27日民事更正訴之聲明狀附圖1（見本院卷一第18頁），北側綠色部分均已鋪設柏油路面，可供兩造通行使用，須拆除編號276-1⑴及A點往東南約1公尺多之鐵欄杆，上開部分為與劉萃芳等人共用通行範圍之原意。上開方案一部分共用通行，一部分乃自謀通路，避面穿越鄰家之中堂易引起紛爭，使用編號276⑴面積51平方公尺、編號276-1⑴面積3.82平方公尺，合計面積54.82平方公尺，若扣除已鋪設柏油通行及劉萃芳通行範圍，約僅3、40平方公尺須新闢為通路（橋梁）。
⒉方案乙說明：
參111年4月27日民事更正訴之聲明狀附圖2、附圖3（見本院卷二第19、20頁），109年6月29日復丈成果圖就紅色欄杆橋梁範圍標示為276⑴面積為20.79平方公尺，即附圖3之ABCD位置，另通行被告劉萃芳等人部分為編號281⑴面積39.55平方公尺，以上合計60.34平方公尺，大於方案甲之面積。雖ABCD為現況通行之橋梁，因興建已超過50年橋梁老舊，通行恐有危害之疑慮，若欲提供兩戶人家每日車輛進出，恐難以承受。又須在281⑴轉折迴轉，亦須拆除劉萃芳等人占用上訴人土地之圍牆，方能進入上訴人之土地，且I-J大門位置，劉萃芳等人不得上鎖或有其他妨礙原告通行之行為。惟此方案穿入他人家宅、拆除大門（或提供鑰匙）及圍牆，較易引發爭議。
㈥、並聲明：⒈通行方案甲：
⑴、原判決廢棄。
⑵、確認上訴人就被上訴人財政部國有財產署所有坐落屏
東縣○○鄉○○段000○00000地號土地內，如附圖1所示編號276⑴面積51平方公尺、編號276-1⑴面積3.82平方公尺之土地有通行權存在。
⑶、追加被告劉俊民應將如附圖1所示編號276⑴地號土地上
之水池拆除，追加被告劉來靖、劉萃芳應將如附圖1所示編號276-1⑴地號土地上之欄杆除去，被上訴人及追加被告劉俊民、劉來靖及劉萃芳應容忍上訴人於前開土地範圍內開闢道路，不得有妨礙通行之行為。
⒉通行方案乙：
⑴、原判決廢棄。
⑵、確認上訴人就被上訴人財政部國有財產署所有屏東縣○
○鄉○○段000地號如附圖2所示編號276⑴面積20.79平方公尺（附圖3ABCD）及被告劉萃芳、劉來靖所有屏東縣○○鄉○○段000地號土地內如附圖3所示編號281⑴面積
39.55平方公尺之土地有通行權存在。
⑶、被告劉萃芳、劉來靖應將附圖3所示位於編號280-1⑴、
281⑴之圍牆等地上物除去，容忍上訴人於編號281⑴地號土地範圍內開闢道路，並不得將大門上鎖或有妨礙通行之行為。
五、被上訴人於本院除援用於原審之陳述外，另補陳：
㈠、查上訴人所有之萬巒鄉西盛段280地號土地得經由如原審附圖一所示之通路與西盛路聯絡，並無不能為通常使用之情形，並非袋地，上訴人所請與民法第787條第1項規定不合，應予駁回。縱認上訴人所有之280地號土地非屬與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，惟查系爭土地與相鄰之283地號土地存在分割關係，依民法第789條第1項規定，上訴人亦僅能經相鄰之283、285、286、287地號土地至西盛路聯外通行，是上訴人上訴無理由。
㈡、並聲明：上訴駁回。
六、追加被告劉來靖、劉萃芳則以：
㈠、上訴人之上訴理由主張其於64年間因繼承而取得重測前五溝水段1164地號土地，而於87年間與訴外人吳偉崗協議分割時，該筆土地原屬袋地，分割後280地號土地由上訴人取得，283地號土地由吳偉崗取得，並非因分割才使其280地號土地形成袋地，惟以280地號重測前為五溝水段1164地號，於昭和13年9月起即由上訴人之父親吳偉標與吳偉崗共有，各持分二分之一，以迄光復後36年5月6日行土地總登記時仍屬不變，嗣該筆土地於87年1月5日分割為1164及1164-1二筆地號，1164地號土地由上訴人取得，1164之1由吳偉崗取得，又此二筆土地於103年11月14日重測，1164地號變更為西盛段280地號，1164-1變更為西盛段283地號，故重測前五溝水段1164-1地號既係由1164地號分割而來，則重測前五溝水段1165、1165-1、1166地號土地（即重測後西盛段285、286、287地號），無論吳偉崗如何合併使用及其嗣後之繼承情形如何，仍屬符合數宗土地同屬一人所有之情節，依民法第789條第1項旨趣，自僅得通行受讓人或讓與人或他人分割而取得之土地，而追加被告二人所有西盛段281地號土地及國有276、276-1地號土地，均非因上開個土地所分割而來，亦非由上訴人及吳偉崗等繼承或受讓而來，即無供上訴人通行之義務，故上訴理由顯無可採。
㈡、又追加被告二人於西盛路所有281地號土地跨越河川之橋樑，乃當時針對劉來靖一家人出入實際需求所建造，故係以簡單鋼筋水泥為其基礎結構，欄杆亦以鐵管架設，架設迄今已有數十年，且未有承載力之估算，倘貿然准由上訴人通行，可預見者其在興建房屋期間，過度使用橋樑不但其工程車無法通行甚生危險殊可預見，又劉來靖之房屋暨已固定於現址，設由上訴人經過之車輛欲進入現有之橋樑，其車輛需行大轉彎始能切入橋樑，則劉來靖之屋前空地即成其迴車空間，而易生危險。再者，倘如上訴人主張，其亦在如附圖3所示編號276-1（2）、276（2）部分與現有之橋樑重疊，則其使用人數之增加，其承載力是否足夠、是否因承載力不足而造成危險，均顯有疑問，且若任由上訴人架設橋墩以支撐其承載力，則因橋墩之架設亦反而影響水流量而形成阻塞，故此涉及橋樑乘載及結構之安全，殊非任由上訴人單以平地通行之思維而恣意主張之。
㈢、並聲明：上訴駁回。
七、追加被告劉俊民則以：如果法院准許通行的話，希望有適當補償，金額為10,000元左右。
八、得心證之理由：
㈠、本件無民法第789條之適用：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言；再所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之。另按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文；民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756號判決意旨參照）⒉被上訴人及被告雖均辯稱：系爭土地現在並非袋地，從南
側有路可以通行云云。惟經本院於現場勘驗可知(有勘驗筆錄在卷可查，見本院卷一第69至70頁)，被上訴人及被告所稱之聯外道路，僅係房屋與房屋之間之縫隙，尚難認縫隙為適宜之通路，故本件系爭土地確實係袋地無誤，合先敘明。
⒊又本件系爭土地最早為重測前為屏東縣○○鄉○○○段0000地號
，依照系爭土地座落位置，及本院於現場勘驗可知，重測前之未分割屏東縣○○鄉○○○段0000地號土地本即為袋地，故縱系爭土地係從屏東縣○○鄉○○○段0000地號分割而出，亦無前開民法第789條之適用。
㈡、本件以甲方案為適當：⒈袋地所有人之通行權，應於通行必要範圍內，擇其周圍地
損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。次按所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。
⒉本件甲乙方案之差別，在於甲方案為新建橋梁，乙方案則
為通過被告劉萃芳、劉來靖土地前方庭院界原有橋梁聯外。單以經濟支出觀之，似以乙方案不用另為支出為佳，但最小侵害應綜合通盤觀之，採用乙方案固不須支出新建橋梁費用，但此是對袋地所有人有利，而非對於周圍地損害最少，且採用乙方案將使被告劉萃芳、劉來靖前方庭院土地完全無法使用，加以上訴人與被告劉萃芳、劉來靖同時此用現有橋梁，亦將使現有橋梁加速老化。
⒊反之，採用甲方案，被告劉萃芳、劉來靖之土地使用不受
影響，上訴人改通行國產署之土地，該處土地為溝渠，本就除供流水通過外無其他使用，而上訴人於上方加蓋橋梁，對於流水通過亦無影響，等於對於國產署而言完全無影響，故除上訴人需支出新建橋梁費用外，對於被告劉萃芳、劉來靖而言僅有拆除現有橋療部分欄杆之損害，相較於庭園部分土地完全無法使用，損害明顯輕微。
⒋至被告劉俊民雖亦須拆除洗手台，然該處土地為被上訴人
國產署所有，來日被告劉俊民承租期滿本即須清除騰空返還國產署，加以上訴人及上訴人訴訟代理人稱願補償被告劉俊民洗手台損害(有言詞辯論筆錄在卷可查，見本院卷二第98頁)，故對於被告劉俊民而言損害亦屬輕微。
⒌承上，本件系爭土地以通過甲方案及乙方案聯外，為最短
最近之路程，其中又以附圖一甲方案對於被上訴人及各被告而言侵害最小，故本院認應以甲方案為通行方案為最適當。
九、綜上所述，上訴人依民法第788條之規定，請求如主文第2、3項所示之通行方式均為有理由。原審駁回上訴人之訴，尚有未洽，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第2、3項所示。又本件訴訟費用係以土地核算之，請求拆除地上物部分為附帶請求，依民事訴訟法第77條之2之規定不併算其價額，故本件訴訟費用僅由被通行土地之被上訴人國產署負擔之，附此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第第450條、第78條，判決如主文。
中華民國112年3月15日
民事第一庭審判長法官潘快
法官郭欣怡法官薛侑倫以上為正本，係照原本作成。
判決不得上訴。
中華民國112年3月15日
書記官沈詩雅