臺灣臺中地方法院109年度訴字第455號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第455號刑事判決

裁判日期：民國109年05月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第455號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林漢昌指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第26112號），本院判決如下：
主文林漢昌共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、林漢昌明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟於民國108年9月間，加入通訊軟體微信中名為「蘋果咬一口營24」之網路販毒集團，負責依集團成員指示出面販售並交付愷他命予買家，雙方約定每2公克愷他命售價新臺幣（下同）3,500元，每1公克愷他命林漢昌可抽成250元。林漢昌即與該販毒集團成員共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於108年9月17日晚間11時許，由真實姓名年籍不詳微信暱稱「全國電子」之人，以通訊軟體微信通話功能指示林漢昌出面販售並交付愷他命予買家。嗣林漢昌與不知情之友人 郭志榮 於108年9月18日凌晨0時20分許，搭乘由不知情之UBER司機 陳冠仲 所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（陳冠仲、郭志榮所涉違反毒品危害防制條例罪均經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第26112號為不起訴處分確定），依約抵達臺中市○○區○○○街○○號附近，欲以3,500元之價格將約2公克愷他命販賣予警方佯裝之買家時，當場為警查獲，並扣得如附表所示之物，本次販賣第三級毒品犯行因而不遂。
二、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述除前項外，檢察官、被告及其辯護人表示沒有意見，同意作為本案證據（見本院卷第54頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人表示沒有意見，同意作為本案證據（見本院卷第54頁），堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告林漢昌於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第47頁至第57頁、第215頁至第219頁、本院卷第53頁、第82頁），核與證人陳冠仲於警詢、偵查中（見偵卷第75頁至第79頁、第211頁至第212頁）、證人郭志榮於警詢、偵查中（見偵卷第69頁至第72頁、第212頁至第214頁）證述情節相符，復有員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行動電話通訊軟體微信對話紀錄截圖、蒐證照片附卷可稽（見偵卷第37頁、第87頁至第97頁、第141頁至第161頁、第167頁至第170頁）。並有扣案如附表編號1所示供販賣之第三級毒品愷他命及附表編號2、3被告持有作為販賣上開毒品秤重及聯繫使用之電子磅秤及行動電話可資佐證；而上開扣案毒品，經送驗結果檢出第三級毒品愷他命成分，有衛生福利部草屯療養院108年9月18日草療鑑字第1080900203號鑑驗書在卷可按（見偵卷第253頁）。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，惟被告於警詢、偵查中供稱：販賣2公克愷他命3,500元，我可以抽取500元傭金等語（見偵卷第53頁、第217頁），足認被告確係基於營利之意圖而為本案犯行至明。
（三）綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與微信綽號「全國電子」之人及其他販毒集團成員間，就本案有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）被告於本案已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭員警當場逮捕，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（三）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查中、本院準備程序及審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
（四）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第3381號判決意旨參見）。被告雖曾於偵查中供稱其所販賣之毒品來源係微信綽號「全國電子」之人所提供，然其僅知該人微信名稱，無法協助警員查緝到案，本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情事，有臺灣臺中地方檢察署109年3月11日中檢達閏108偵26112字第1099023863號函及臺中市政府警察局第四分局109年3月12日中市警四分偵字第1090012497號函暨檢附員警職務報告在卷可參（見本院卷第31頁、第45頁至第47頁），是本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，故其自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
（五）按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第三級毒品犯行，嚴重影響社會治安，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑後，其法定最低刑度非高；且衡以被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故本院認被告所為販賣第三級毒品未遂之犯行，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
（六）爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第三級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，犯後坦承犯行，態度尚可，衡酌本案查獲被告販賣第三級毒品未遂之次數為1次，併斟酌販賣毒品之數量及利益，及其為國中畢業，在家中幫忙水泥工程，未婚，經濟狀況一般（見本院卷第82頁）、犯罪方法、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（七）沒收部分：
1.扣案如附表編號1所示愷他命，係供販賣未遂之第三級毒品，業據被告於警詢供陳在案（見偵卷第51頁），且為違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。扣案毒品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收。
2.扣案如附表編號2、3所示電子磅秤及行動電話，係被告作為販賣第三級毒品秤重及聯繫用之工作機，業經被告於偵查中供承在案（見偵卷第216頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號4至6所示之毒咖啡包、行動電話及現金，據被告於警詢陳稱：毒咖啡包是我自己要施用，行動電話為我自己所有使用，現金是我在蝦皮販賣香菸濾嘴賺的等語（見偵卷第51頁），且卷內並無證據證明與被告上開犯行有關，無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官吳昇峰到庭執行職務。
中華民國109年5月19日
刑事第二庭審判長法官鍾貴堯
法官施懷閔法官許曉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭淑琪中華民國109年5月19日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┬──────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│搜索扣押時間處所│├──┼───────────────┼──────────────────┤│1│第三級毒品愷他命2包（總毛重2.2│108年9月18日0時20分許在臺中市南屯區│││9公克，其中1包驗餘淨重1.4562公│新富一街91號前│││克）││├──┼───────────────┼──────────────────┤│2│電子磅秤1臺│同編號1│├──┼───────────────┼──────────────────┤│3│門號0000000000號蘋果廠牌白色│同編號1│││iPhone6行動電話1支（含SIM卡1││││張）││├──┼───────────────┼──────────────────┤│4│含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之│同編號1│││毒咖啡包7包（推估檢驗前總淨重││││44.8664公克，4-甲基甲基卡西酮││││總純質淨重1.0768公克）││├──┼───────────────┼──────────────────┤│5│門號0000000000號蘋果廠牌黑色│同編號1│││iPhone6行動電話1支（含SIM卡1││││或2張）││├──┼───────────────┼──────────────────┤│6│現金新臺幣7,600元│同編號1│└──┴───────────────┴──────────────────┘