裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1661號刑事判決
裁判日期：民國109年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1661號上訴人即被告 林漢昌 選任辯護人 梁家昊 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第455號，中華民國109年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第26112號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林漢昌與真實姓名年籍不詳使用通訊軟體微信暱稱「全國電子」成年人（下稱「全國電子」）及其他微信暱稱「蘋果咬一口營24」成員，都知道愷他命是毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定的第三級毒品，依法不得非法販賣、持有，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品的犯意聯絡，由不詳「蘋果咬一口營24」成員對外聯繫販賣第三級毒品愷他命，「全國電子」再以微信聯絡林漢昌，由林漢昌依指示出面販售並交付愷他命予買家，並約定每2公克愷他命售價新臺幣（下同）3,500元，每1公克愷他命林漢昌可抽成250元。於108年9月17日晚間11時許，即由「全國電子」以微信指示林漢昌出面販售並交付愷他命予買家，林漢昌與其不知情友人郭○○於108年9月18日凌晨0時20分許，搭乘不知情UBER司機陳○○所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（陳○○、郭○○，經檢察官以108年度偵字第26112號為不起訴處分確定），抵達臺中市○○區○○○街○○號附近，林漢昌欲以3,500元價格將約2公克愷他命販賣給警方佯裝的買家時，當場為警查獲，因而未遂，並扣得如附表編號1所示供販賣第三級毒品愷他命及附表編號2、3所示作為販賣上開毒品秤重及聯繫使用的電子磅秤及行動電話等物。
二、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：檢察官、上訴人即被告林漢昌（以下稱被告）及辯護人，在本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執其證據能力，本判決下列所引用非供述證據，亦無不當取得的情形，自應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
一、上開犯罪事實，被告自偵查、原審及本院審判時，均自白犯罪（見偵卷第47至57、215至219頁，原審卷第53、82頁，本院卷第145頁），核與證人陳○○於警詢、偵查中（見偵卷第75至79、211至212頁）、證人郭○○於警詢、偵查中（見偵卷第69至72、212至214頁）證述情節相符。復有員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行動電話通訊軟體微信對話紀錄截圖、蒐證照片等（見偵卷第37、87至97、141至161、167至170頁），及扣案如附表編號1所示供販賣第三級毒品愷他命及附表編號2、3所示被告持有作為販賣毒品秤重及聯繫使用的電子磅秤及行動電話可資佐證。而上開扣案毒品，經送驗結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，有卷附衛生福利部草屯療養院鑑驗書可稽（見偵卷第253頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、販賣毒品及轉讓毒品，客觀上都是將毒品交付他人，但罪責不同，為了加以區隔，販賣毒品的行為人主觀上須有營利意圖，至於實際上是否已經獲利，則不影響犯罪的成立。而販賣毒品本無一定價格，各次買賣的價格，當亦各有差異，隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金的需求如何即殷切與否，以及政府查緝的態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性的調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益的非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。雖本案被告所為販賣第三級毒品予警喬裝買家的犯行，無從明確察知被告與「全國電子」及其他「蘋果咬一口營24」成員，販賣毒品購入的確實金額及數量，及販出的確實數量及其間差價，惟毒品危害防制條例所處罰「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利的惡性，及對毒品的擴散具有較轉讓行為更嚴重的危害性，被告營利意圖係從客觀的社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意的關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出的比較，諉無營利意思，阻卻販賣犯行的追訴。苟被告本次販賣交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑的危險，而平白從事上開毒品交易之理。況被告亦供承本案販賣毒品，如交易成功，販賣2公克愷他命3,500元，伊可以抽取500元傭金等語（見偵卷第53、217頁）。被告取得毒品成本需費不貲，且被告與警佯裝的買家之間，無特殊關係或特別深厚交情可言，自無平價轉讓毒品自負風險必要。是被告有從中賺取買賣「價差」牟利的意圖，應屬合理認定。
三、刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘的方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益維護有其必要性存在。又「釣魚」的情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受的真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。觀諸本案係由不詳「蘋果咬一口營24」成員對外聯繫販賣第三級毒品愷他命，「全國電子」再以微信聯絡被告，由被告依指示出面販售並交付愷他命予買家，嗣於上述時、地，由被告依「全國電子」指示至約定地點交付毒品時，為警當場逮捕，並扣得如附表編號1所示供販賣第三級毒品愷他命及附表編號2、3所示被告持有作為販賣毒品秤重及聯繫使用的電子磅秤及行動電話等情，足認被告與「全國電子」及其他「蘋果咬一口營24」成員，原本即具有意圖營利販賣第三級毒品的犯意，僅因佯裝購毒員警實際上無買受毒品的真意，始未能完成毒品交易而未遂。則被告與「全國電子」及其他「蘋果咬一口營24」成員就前揭販賣第三級毒品犯行，自有意圖營利而販賣第三級毒品的犯意聯絡與行為分擔，亦可認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂的犯行，堪以認定，應依法論科。
叁、比較新舊法：
被告行為後，毒品危害防制條例部分條文，於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，而新修正毒品危害防制條例第4條第3項就販賣第三級毒品法定刑，提高併科罰金的金額為1千萬元以下罰金，經比較新舊法的結果，新法非較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，仍應適用行為時的舊法。
原審判決雖未及比較適用法律，然對判決結果顯然不生影響，併此說明。
肆、論罪科刑：
一、本案員警喬裝的買家無實際購買真意，惟被告始終存有販毒營利的犯罪故意，且被告依約攜帶毒品前往交付，已著手實行販賣毒品的犯罪行為，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能完成買賣毒品。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。被告持有如附表編號1號所示第三級毒品的純質淨重未達20公克，無刑罰規定，自無吸收問題，併予敘明。
二、被告與「全國電子」及其他「蘋果咬一口營24」成員間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
三、刑的加重或減輕：㈠被告已著手實行販賣毒品的犯罪行為，但未完成毒品交易即
為警查獲，為未遂犯，其情節較輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告自偵查、原審及本院最後言詞辯論時，均自白本案販賣
第三級毒品的犯行，應依現行有效的毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑（109年7月15日起施行的毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係將原條文的規範目的予以明確化，杜絕文字解釋的爭議，不涉及新舊法比較，應直接適用修正後的條文）。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告詳實供出毒品來源具體事證，因而使有偵查犯罪職權公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯的毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第3381號判決參照）。被告雖曾於偵查中供稱本案所販賣毒品來源係「全國電子」之人所提供，但因被告僅知該人微信名稱，無法協助警員查緝到案，且被告相關手機訊息均已刪除，故未能循線查到本案上手或共犯，有臺灣臺中地方檢察署109年3月11日中檢達閏108偵26112字第1099023863號函、臺中市政府警察局第四分局109年3月12日中市警四分偵字第1090012497號函暨檢附員警職務報告及臺灣臺中地方檢察署109年7月23日中檢增閏108偵26112字第1099074866號函可憑（見原審卷第31、45至47頁，本院卷第87頁）。至被告為警查獲後另配合警員實施誘捕偵查，而查獲陳○○部分，則係被告本身曾向微信暱稱「精美」購買過愷他命其事，而非本案具有關連性的犯罪事實，有卷附臺中市政府警察局第四分局109年8月4日中市警四分偵字第1090038002號函附員警職務報告暨移送書、陳○○前科紀錄表及（陳○○）刑事判決等可按（見本院卷第93至123頁），且被告亦供陳：本案是暱稱「全國電子」通知被告去交付愷他命給買家，被警察釣魚當場查獲，「精美」與暱稱「全國電子」不是同一人等語（見本院卷第146頁）。
則本案並未因被告供述而查獲與本案具有關連性的其他正犯或共犯，尚與毒品危害防制條例第17條第1項的要件不合，即無該項減免其刑規定的適用。
㈣被告及其辯護人於本院請求依刑法第59條減輕其刑，並給予
緩刑云云。惟量刑固屬法院自由裁量的職權，但是仍然應受比例、罪刑相當原則等法則拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義，必須兼顧一般預防的普遍適應性與具體個案特別預防的妥當性，始稱相當。刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊的原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號、77年度台上字第4382號判決參照）。原審判決已審酌本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，分別適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕、遞減其刑後，其可量處的最低度刑已大幅降低，顯無宣告法定最低刑度，仍嫌過重的情形可言，因認並無再適用刑法第59條酌減其刑的餘地。經核並無不合。又被告除本案之外，另有涉犯他起網路販毒案件，經原審法院於109年5月26日判決判處共同犯販賣第三級毒品未遂罪的罪刑在案，有該刑事判決及被告前案紀錄表在卷可佐，由此可見被告仍未斷絕不當行徑，尚無以暫不執行本案刑責為適當的情形，故不宜宣告緩刑。
四、原判決認為被告罪證明確，適用上開規定，以行為人的責任為基礎，審酌被告販賣第三級毒品愷他命以牟利，危害國人身心健康，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典，有滋生其他犯罪的可能，間接危害社會治安助長毒品氾濫，所為應予非難，兼衡酌被告本案販賣金額、數量、未遂，被告的素行、犯罪手段、犯罪後坦承犯行的態度，及被告自陳其為國中畢業，在家中幫忙水泥工程，未婚，經濟狀況一般（見原審卷第82頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年。並就沒收部分說明：扣案如附表編號1號所示第三級毒品愷他命，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收（最高法院96年度台上字第727號判決參照）。毒品外包裝難以與毒品完全析離，應一併沒收。扣案如附表編號2、3號所示電子磅秤及行動電話，係被告作為販賣第三級毒品秤重及聯繫用之工作機，業經被告供承在卷（見偵卷第216頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。其餘扣案如附表編號4至6所示的毒咖啡包、行動電話及現金，被告陳稱：毒咖啡包是我自己要施用，行動電話為我自己所有使用，現金是我在蝦皮販賣香菸濾嘴賺的等語（見偵卷第51頁），因無證據證明與本案犯行有關，不予宣告沒收等旨。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴請求從輕量刑，其上訴並無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國109年9月17日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官劉柏駿法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡芳中華民國109年9月21日附表：
┌──┬───────────────┬──────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│搜索扣押時間處所│├──┼───────────────┼──────────────────┤│1│第三級毒品愷他命2包（總毛重2.2│108年9月18日0時20分許在臺中市南屯區│││9公克，其中1包驗餘淨重1.4562公│○○一街91號前│││克）││├──┼───────────────┼──────────────────┤│2│電子磅秤1臺│同編號1│├──┼───────────────┼──────────────────┤│3│門號0000000000號蘋果廠牌白色│同編號1│││iPhone6行動電話1支（含SIM卡1││││張）││├──┼───────────────┼──────────────────┤│4│含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之│同編號1│││毒咖啡包7包（推估檢驗前總淨重││││44.8664公克，4-甲基甲基卡西酮││││總純質淨重1.0768公克）││├──┼───────────────┼──────────────────┤│5│門號0000000000號蘋果廠牌黑色│同編號1│││iPhone6行動電話1支（含SIM卡1││││或2張）││├──┼───────────────┼──────────────────┤│6│現金新臺幣7,600元│同編號1│└──┴───────────────┴──────────────────┘