裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第516號刑事判決
裁判日期：民國112年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第516號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳振宇
（現於法務部矯正署宜蘭監獄執行中，並寄押於法務部矯正署臺北監獄臺北分監）指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31437號），本院判決如下：
主文吳振宇販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案第三級毒品咖啡包貳拾貳包（驗前總毛重共計壹佰貳拾伍點伍公克，含包裝袋貳拾貳只）沒收之（鑑驗用罄部分除外）。扣案IPHONE廠牌金色行動電話壹支沒收。
事實
一、吳振宇明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國110年7月31日上午6時許，在不詳地點，以其所持用IPHONE廠牌金色行動電話連接網際網路，登入微信通訊軟體，以暱稱「得來速24h外送員」(ID：
wxid_ay86akn5b91912)，向不特定多數人發布「多種酒類任你選」、「歡迎來電詢問」、「錯過就沒有了」等販賣毒品之訊息，適有新北市政府警察局新莊分局警員查獲 何松佑 、 廖雅萍 坦承所持有之咖啡包係向「得來速24h外送員」購買，乃於同日下午10時24分許，以通訊軟體WeChat暱稱「猩巴克」(ID:milk_doreen_520)與吳振宇聯繫，並佯稱欲向其購買毒品，雙方議定以新臺幣（下同）4,000元之代價交易含有上揭第三級毒品成分之咖啡包10包，嗣吳振宇於同日下午11時14分許，依約前往新北市三重區仁美街96巷前，交付含有上揭第三級毒品成分之毒品咖啡包10包予喬裝買家之警員，並向喬裝買家之警員收取毒品對價4,000元，隨即遭警員表明身分當場查獲而未遂（4,000元已返還警員），另扣得含有上揭第三級毒品成分之毒品咖啡包12包（共扣得22包，總毛重125.5公克）、IPHONE廠牌金色行動電話1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查被告吳振宇及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均表示沒有意見(見本院卷第76頁)，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第65頁、本院卷第74至75頁、第118至119頁），核與證人何松佑、 廖雅婷 、 黃筱懿 於警詢及偵訊時證述情節相符（見偵卷第11頁及反面、第17至25頁反面、第66頁、第99頁及反面），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、電磁紀錄勘察採證同意書2份、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書2份、被告與員警微信對話截圖4張、被告與員警微信帳號截圖各1張、被告於微信刊登之販毒訊息翻拍照片1張、扣案毒品咖啡包照片及現場查獲照片各3張、扣案毒品咖啡包及手機照片4張、新莊分局偵查隊警員111年1月19日職務報告1份（見偵卷第30至32頁、34至36頁、第42、43頁、第45至50頁、第91、92頁、第104頁）在卷可參。至扣案之猿頭抽菸棕底857混合（內含黃色粉末）22包（驗前總毛重125.5公克），經送鑑驗，其中10包隨機抽取1件分析，淨重5.359公克，取樣0.243公克，餘重5.116公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度6.5％，純質淨重0.348公克，推估總毛重49.9公克之4-甲基甲基卡西酮純質淨重為2.615公克；另12包隨機抽取1件分析，淨重5.412公克，取樣0.185公克，餘重5.227公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度3.1％，純質淨重0.167公克，推估總毛重75.6公克之4-甲基甲基卡西酮純質淨重為1.864公克，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年10月20日毒品證物鑑定分析報告2份（見偵卷第80、81頁）附卷可憑。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與喬裝買家之員警均非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第三級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。被告販賣本案毒品咖啡包，每包可獲利50元一節，業據其迭於警詢、偵訊及本院準備程序時供承在卷（見偵卷第14頁、第65頁、本院卷第74頁），是被告販賣第三級毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。綜上，被告上揭自白，與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告以微信通訊軟體暱稱「得來速24h外送員」，在上揭通訊軟體刊登如事實欄一所示之販賣毒品之訊息，自屬販賣毒品罪之著手，原已具販賣第三級毒品之犯意，經員警與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格後，被告攜帶毒品抵達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得上揭含有第三級毒品之咖啡包，已如前述，因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三毒品未遂罪。
㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。經查，本案起訴書犯罪事實欄一雖記載：「吳振宇前因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院108年訴字第86號判決判處有期徒刑7月確定，並於108年12月27日易科罰金執行完畢。」等語，然並未主張或說明被告應依累犯規定加重其刑，亦未提出前述足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料以資佐證，尚難認檢察官已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明方法，揆諸前揭說明，本院無從裁量本案被告是否構成累犯而應加重其刑，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。
㈢被告雖意圖營利而以上揭通訊軟體聯繫散布毒品販賣訊息而
向外求售，已著手於販賣第三級毒品之行為，然尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告於偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品未遂之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途
獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中尚能坦承犯行，又被告本案販賣第三級毒品之數量及如販賣成功之獲利非高，並兼衡被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第119頁），及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨）。次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。經查：
㈠扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包22包（驗
前總毛重125.5公克），均係被告為本案販賣第三級毒品未遂犯行所查獲，訊據被告於本院審理時陳稱：其中10包是準備賣給警方，另扣得之12包是如果販賣成功之後剩下的毒品等語（見本院卷第117頁），揆諸前揭說明，上開扣案物均屬違禁物。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭第三級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1項之規定於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。
㈡扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（金色IPHONE6），為被告所
有並持之刊登本案販毒訊息及聯繫販賣毒品事宜所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第117頁），為供本案販賣毒品犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。另扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（黃色IPHONEXR）及現金22萬8,500元，被告固坦承為其所有，惟無證據證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文）。
本案經檢察官羅雪舫偵查起訴，經檢察官吳宗光、郭智安到庭執行職務。
中華民國112年1月11日
刑事第二庭審判長法官許必奇
法官胡修辰
法官鄧煜祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秀金中華民國112年1月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。