裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第1010號刑事判決
裁判日期：民國112年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第1010號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告徐瑋辰指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第37558號、110年度偵字第16419號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號一至四所示之物均沒收；又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月，扣案如附表編號六至八所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣，仍分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯
意，於民國109年9月20日21時33分許，以如附表編號四所示手機為刊登及聯繫毒品交易工具，在通訊軟體Wechat（下稱微信）中使用暱稱「 華佗 （2字圖示）（4字圖示）H（営字圖示）業（中字圖示）」（下簡稱華陀24H營業中）而於私人訊息中張貼「全面恢復（営字圖示）（中字圖示）！（酒杯圖示）（音符圖示）大量抖音～（飲料圖示）（酒杯圖示）Monster綠色爪子（飲料圖示）（酒杯圖示）鴨子（箭頭圖示）神仙水、（打勾圖示）正梅C很高興為大家服務，沒回請來電（電話圖示）」等販賣毒品咖啡包之訊息，欲販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包與不特定人以牟利，嗣員警執行網路巡邏時，發現上開訊息，遂於同年月22日20時1分許佯裝為買家與乙○○聯繫，並約定以新臺幣（下同）2,500元之價格向乙○○購買含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包，並相約在新北市○○區○○路000號前交易，嗣於同日（22日）21時35分許，乙○○至新北市板橋區○○路與○○一路口與佯裝為買家之員警進行交易，並交付如附表編號一所示之毒品咖啡包5包予員警，員警旋即表明身分後逮捕乙○○而未遂，並當場扣得如附表編號一至三所示之毒品咖啡包共計200包以及如附表編號四所示之物，而悉上情。
㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於110年3月18日16
時16分許，以如附表編號八所示手機為刊登及聯繫毒品交易工具，在微信中使用暱稱「華佗（2字圖示）（4字圖示）H（中字圖示）」（下簡稱華陀24H中）而於朋友圈中張貼「暢銷有感酒品（酒杯圖示）正妹小姊姊（菸圖示）上班囉歡迎來電（電話圖示）」等販賣毒品咖啡包之訊息，欲販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包與不特定人以牟利，嗣員警執行網路巡邏時，發現上開訊息，遂於同日（18日）16時35分許佯裝為買家與乙○○聯繫，並約定以5,000元之價格向乙○○購買含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包11包，並相約在新北市○○區○○街00巷00號1樓之統一超商致理門市前交易，嗣於同日（18日）17時5分許，乙○○至新北市板橋區○○路1段311巷口與佯裝為買家之員警進行交易，並交付如附表編號六所示之毒品咖啡包11包予員警，員警旋即表明身分後逮捕乙○○而未遂，並當場扣得如附表編號六及七所示之毒品咖啡包共計106包以及如附表編號八所示之物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局、海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告乙○○以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，被告及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第80頁），亦未於本院言詞辯論終結前爭執，復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理
時均坦承不諱（見偵字37558卷第13至20、79至81頁、偵字16419卷第15至21、83至84頁、本院訴字卷第78、127、284頁），就事實欄一㈠部分並有被告暱稱「華陀24H營業中」之微信帳號個人資料及其刊登暗示出售毒品咖啡包之廣告訊息截圖共2張（見偵字37558卷第47頁下方至第48頁上方）、被告暱稱「華陀24H營業中」與警員之微信對話紀錄截圖5張（見偵字37558卷第48頁下方至第50頁）、被告暱稱「華陀24H營業中」與警員之微信對話譯文（見偵字37558卷第51至52頁）、自願受搜索同意書（見偵字37558卷第27頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字37558卷第29至33頁）各1份、查獲現場照片2張（見偵字37558卷第43頁）、扣案毒品照片共7張（見偵字37558卷第44至47頁上方）、扣案手機照片共4張（見偵字37558卷第113至114頁）、新莊分局光華所警員109年9月22日職務報告（見偵字37558卷第21至22頁）及内政部警政署刑事警察局109年12月30日刑鑑字第1098009617號鑑定書（見偵字37558卷第135至136頁）各1份在卷可稽，復有扣案如附表編號一至四所示之物可資佐證；就事實欄一㈡部分另有被告暱稱「華陀24H中」之微信帳號個人資料翻拍照片1張（見偵字16419卷第53頁下方）、被告以暱稱「華陀24H中」之微信帳號刊登暗示出售毒品咖啡包之廣告訊息截圖共2張（見偵字16419卷第54頁上方）、被告暱稱「華陀24H中」與警員之微信對話紀錄翻拍照片及警員之微信帳號個人資料截圖共5張（見偵字16419卷第54頁下方至第56頁）、被告暱稱「華陀24H中」與警員之微信對話譯文（見偵字16419卷第41至42頁）、自願受搜索同意書（見偵字16419卷第27頁）、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字16419卷第29至33頁）各1份、查獲現場照片3張（見偵字16419卷第47至48頁上方）、扣案毒品照片共10張（見偵字16419卷第48頁下方至第53頁上方）、海山分局新海所警員110年3月18日職務報告（見偵字16419卷第39頁）、車輛詳細資料報表（見偵字16419卷第63頁）各1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年4月6日、110年5月17日毒品證物鑑定分析報告共4份（見偵字16419卷第101至105、115頁）及内政部警政署刑事警察局110年5月21日刑鑑字第1100039257號鑑定書1份（見偵字16419卷第113至114頁）存卷可查，復有扣案如附表編號六至八所示之物可資佐證，均足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，且被告就本案全部犯行，於警詢中供承：因為缺錢，所以販賣本案之毒品咖啡包等語（見偵字37558卷第17頁、偵字16419卷第18頁），顯見被告早已預期販賣扣案之上開毒品咖啡包後，得以從中賺取毒品價差之利益甚明，準此，被告就本案所為主觀上均具有營利意圖，至為灼然。
㈢本案事證明確，被告上開所為販賣第三級毒品而混合二種以
上之毒品未遂以及販賣第三級毒品未遂等犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同
條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告於如事實欄一㈠所販賣之毒品咖啡包共5包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分一節，有如前述，是被告於如事實欄一㈠所販售之毒品咖啡包係有二種以上之毒品於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上同一級別之毒品，而應論以獨立之罪名。是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並應依同條例第9條第3項規定加重其刑；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨就被告所為如事實欄一㈠之行為，僅認涉犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，尚有未合，惟基本社會事實同一，且經本院當庭諭知另涉犯同條例第9條第3項之罪名（見本院訴字卷第280頁），本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。被告意圖販賣而持有第三級毒品（含混合二種以上）之低度行為，均分別為販賣未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告上開2犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告已分別著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以
及販賣第三級毒品等行為之實行而均不遂，皆為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告於警詢、偵查中及本院審理時就其本案全部犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。
㈢至員警並未因被告之供述而查獲本案毒品上游「 宇謙 」、「
調皮」或「 陳俊凱 」之人等情，此有臺灣新北地方檢察署110年11月22日丙○○錫平109偵37558字第1100110399號函、新北市政府警察局海山分局110年11月24日新北警海刑字第1103967215號函、新北市政府警察局新莊分局110年12月08日新北警莊刑字第1104056193號函暨所附職務報告、110年12月29日新北警莊刑字第1104062798號函暨所附職務報告各1份在卷可查（見本院訴字卷第83、85、95至97、99至101頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甫因販賣第二級、第三級毒品未遂為檢警偵辦，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，復知悉本案毒品咖啡包為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而再次欲販賣予他人共2次，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為均屬非是，兼衡被告於本案各次所欲販賣之毒品咖啡包數量，惟所幸並未流入社會即為警查獲，及其於警詢、偵查中及本院審理時均坦承本案犯行之犯罪後態度，暨其自承高中肄業之智識程度、無須扶養他人之生活狀況（見本院訴字卷第82頁）等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收㈠事實欄一㈠部分
扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包5包，屬被告於本案著手販賣第三級毒品犯行而持有之違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），其餘扣案如附表編號二及三所示之毒品咖啡包共195包則均係被告意圖營利供販賣所剩餘而同時持有之上開毒品乙情，業經被告供陳在卷（見偵字37558卷第16頁），亦屬違禁物，而上開毒品咖啡包之外包裝袋共計200個，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，當整體視之為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又扣案如附表編號四所示之IPhone6手機1支，為被告所有並持以犯如事實欄一㈠所示聯繫販賣毒品咖啡包所用之物一節，此經被告供承在卷（見偵字37558卷第16頁、本院訴字卷第78頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表編號五所示之物，被告供陳為其所有，然與本案犯行無關等語（見本院訴字卷第78頁），因卷內並無證據證明與本案犯行有何關連，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
㈡事實欄一㈡部分
扣案如附表編號六所示之毒品咖啡包11包，屬被告於本案著手販賣第三級毒品犯行而持有之違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），其餘扣案如附表編號七所示之毒品咖啡包95包則係被告意圖營利供販賣所剩餘而同時持有之上開毒品乙情，業經被告供陳在卷（見本院訴字卷第284頁），亦屬違禁物，而上開毒品咖啡包之外包裝袋共計106個，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，當整體視之為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又扣案如附表編號八所示之IPhone手機1支，為被告所有並持以犯如事實欄一㈡所示聯繫販賣毒品咖啡包所用之物一節，此經被告供承在卷（見偵字16419卷第17頁、本院訴字卷第78頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表編號九及十所示之物，被告供陳為其所有並供己施用，而與本案犯行無關等語（見本院訴字卷第284、78頁），因卷內並無證據證明與本案犯行有何關連，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官許慈儀到庭執行職務。
中華民國112年1月11日
刑事第二十庭審判長法官林米慧
法官陳盈如
法官林翠珊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王敏芳中華民國112年1月11日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表】編號扣案物名稱一含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包（驗前淨重共36.39公克、驗餘淨重共35.17公克，含外包裝袋5個）。二含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包100包（驗前淨重共256.54公克、驗餘淨重共255.58公克，含外包裝袋100個）。三含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包95包（驗前淨重共675.07公克、驗餘淨重共673.99公克，含外包裝袋95個）。四IPhone6手機1支（IMEI碼：000000000000000號）。五IPhone11手機1支（IMEI碼：000000000000000號，門號SIM卡：0000000000號）。六含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包11包（驗前淨重共32.77公克、驗餘淨重共31.38公克，含外包裝袋11個）。七含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包95包（驗前淨重共210.07公克、驗餘淨重共208.73公克，含外包裝袋95個）。八IPhone手機1支（IMEI碼：000000000000000號，含門號SIM卡1張：0000000000號）。九含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1包（驗前淨重共2.56公克、驗餘淨重共1.16公克，含外包裝袋1個）。十愷他命5包（總毛重：4.74公克、純質淨重共2.403公克，含外包裝袋5個）。（以下空白）