臺灣苗栗地方法院112年度訴字第410號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院112年訴字第410號刑事判決

裁判日期：民國112年11月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決112年度訴字第410號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告TRANDANGDAT(中文名：陳登達，越南籍)
(現於法務部○○○○○○○○附設勒戒處勒戒中)選任辯護人 王品懿 律師( 法扶 律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6569號），本院判決如下：
主文TRANDANGDAT販賣第二級毒品，處有期徒刑參年，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬柒仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、TRANDANGDAT（中文名：陳登達，下稱陳登達）明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國111年11月13日透過臉書與NGUYENVANSANG（中文名： 阮文創 ，下稱阮文創）聯絡，雙方約定以新臺幣（下同）4萬元販賣陳登達自行種植之大麻100公克（陳登達製造大麻部分，另經本院以112年度訴字第248號判決判處罪刑在案），阮文創遂於同年11月13日11時46分許、同年月14日8時15分許，分別匯款3萬5,000元、5,000元至陳登達持有第一商業銀行帳戶（帳號000-00000000000號）及中華郵政帳戶（帳號000-00000000000000號），陳登達於同年11月14日某時，至新竹市○區○○路0段000號之統一超商泰一門市以店到店方式將大麻寄出，嗣阮文創收受大麻後發覺僅有80公克，陳登達即退款2,400元至阮文創所持用之第一商業銀行帳戶（帳號000-00000000000號）。嗣員警因偵辦陳登達製造大麻案件，於112年2月16日持本院搜索票至陳登達所留新竹縣○○鄉○○村00鄰○○○000號7樓地址執行搜索，經陳登達同意搜索實際承租之新竹縣○○鄉○○村00鄰○○○000號4樓，陳登達並於有偵查犯罪職權之員警知悉其犯罪前，主動向員警坦承上揭販賣第二級毒品犯行，並自願接受裁判。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之被告陳登達以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，被告、辯護人、檢察官於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第40至41頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
㈡至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件
待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、實體部分㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱
（見本院卷第35、132頁），核與證人阮文創於警詢及偵訊中證述之情節相符（見偵卷第51至59、185至187頁），並有通訊軟體對話紀錄暨轉帳交易明細畫面翻拍照片、第一商業銀行帳號000-00000000000號帳戶交易明細等件附卷可稽(偵卷第69至89、94至109頁)，可認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒
品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告與證人阮文創均非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣大麻之必要。又被告於本院準備程序時供稱：本案販賣毒品是貼補我買工具的錢等語（見本院卷第37頁），益見被告主觀上具有營利之意圖。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級
毒品罪。被告因販賣而持有大麻之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈡刑之加重、減輕事由：
⒈犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就上開販賣第二級毒品犯行，於偵查程序及本院審理中均已自白(見偵卷第226頁、本院卷第35、132頁)，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
⒉刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管
公務員承認犯罪，而接受裁判而言；犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年度台上字第1101號判決意旨參照）。經查，本案係員警運用網路大數據分析有關種植大麻相關器具，查知被告購買種植大麻相關器具，復於被告工作之人事資料中得知被告居住地址為「新竹縣○○鄉○○村00鄰○○○000號7樓」，員警遂於112年2月16日持本院核發搜索票前往「新竹縣○○鄉○○村00鄰○○○000號7樓」執行搜索，被告主動坦承將大麻栽種於「新竹縣○○鄉○○村00鄰○○○000號4樓」，並非搜索票上所載搜索處所，並自願帶同員警前往「新竹縣○○鄉○○村00鄰○○○000號4樓」執行搜索，當場扣得大麻植株、大麻成品、大麻種籽培養土等物，被告並於警詢第一時間即主動供出曾販賣毒品予證人阮文創，此時員警並無掌握被告販賣毒品予證人阮文創之事證，經被告指認及提出Messenger對話紀錄，始查悉藥腳為證人阮文創等情，有警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認照片真實姓名對照表、臺中市政府警察局第六分局112年9月26日中市警六分偵字第1120148528號函附職務報告1份存卷可參（見偵卷第26、31至77頁、本院卷第109至112頁），堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員，尚無相當證據足以合理懷疑其涉犯販毒行為時，即主動向警員自首並接受裁判，且公訴意旨亦認被告符合自首要件（見本院卷第8頁），爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並遞減輕之。⒊量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原
則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。
本案辯護人固請求依刑法第59條酌量減輕其刑等語，惟衡酌被告年輕力壯、身心正常，並非老邁殘疾之人，本可從事正當工作或經營合法事業謀生，竟販賣大麻以營利，所為使毒品危害向不特定人擴散，戕害國民健康、威脅社會治安非輕，殊難認有何足以引起一般同情之特殊原因或環境；況被告所為已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段減輕其刑並遞減之，減輕後之法定最低度刑為有期徒刑2年6月，與被告販賣大麻情節相衡，實不生情輕法重之疑慮，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人就此部分，請求本院依刑法第59條規定減輕其刑，尚無足採。
㈢辯護人固為被告辯稱：其本次販賣大麻犯行，與業經本院以1
12年度訴字第248號判決之製造大麻犯行，屬想像競合之裁判上一罪，為同一案件等語。惟查：
⒈製造、運輸、販賣毒品，乃屬不同態樣之數個獨立成罪行為
，彼此程度不相關連，本難謂有低度行為與高度行為之關係，而製造毒品，按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係或吸收犯可言。倘或兼而有之，而其彼此互有方法行為與結果行為之關係時，於刑法修正前，即應論以牽連犯。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。倘行為人基於販賣營利之目的而製造毒品，以完成其販賣毒品行為，其製造毒品與販賣毒品間有方法結果之牽連關係，行為局部同一，應依想像競合犯處斷（最高法院104年度台上字第2956號、105年度台上字第1159號、99年度台上字第5452號、100年度台上字第7132號判決意旨可資參酌）。此與行為人所為製造與販賣毒品行為間，係分別之2個獨立犯罪行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足評價為法律上之一行為，或其先著手製造毒品，嗣後另行起意販賣，而應就製造與販賣毒品罪分論併罰之情形，各異其趣。
⒉經查，被告於警詢及本院審理時均供稱：我一開始栽種大麻
是想自己施用，因為臺灣大麻賣得很貴，所以我栽種一棵而已，沒有打算要做買賣；之後因為我收成的大麻花太多，自己用不完，阮文創看我種得太漂亮，一直要跟我買，我也想說賺一點錢來補貼我買工具的錢等語（見偵卷第26、35頁、本院卷第133至134頁），可知被告係基於供己施用之目的栽種大麻，復於大麻花收成後始另行起意，為本案販賣大麻之犯行。是以，被告製造大麻並非係其起心動念而對外販賣大麻之前提或手段，被告販賣大麻之犯行，與其製造大麻之犯行間，應係基於不同意思活動所為，而屬數行為，應予分論併罰。辯護人此部分主張，容非可採。㈣爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且大麻造成施用者生
理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實施前揭販賣毒品犯行，足見其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復；另考量被告販賣毒品次數、數量及價格，衡以被告犯後於警詢、偵查及審理時均坦承犯行之態度，暨其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），並兼衡其於審理中自陳之智識程度，家庭生活經濟狀況（見本院卷第136至137頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期相當。
五、沒收部分：㈠犯罪所得部分：
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告販賣大麻所獲取之價金為3萬7,600元(計算式：00000-0000=37600)，係其販賣大麻之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪工具部分：
另案扣得之手機1支，係被告所有，並用以聯絡本案販賣大麻之用，固據被告於本院審理時供述明確(見本院卷第36頁)，惟上開手機業於另案宣告沒收，有本院112年度訴字第248號刑事判決1份存卷可查（見本院卷第113至122頁），故不予再重複宣告沒收，附此敘明。
六、驅逐出境：刑法第95條規定，外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照）。被告為越南國籍人士，有內政部移民署外人居停留資料查詢（外勞）-明細內容1份在卷可參（見偵卷第157頁），被告雖係合法來臺工作，但因本案犯行，而受有期徒刑以上刑之宣告，考量本案之罪質及被告犯案情節，為維護我國之社會安全，顯不宜允許其繼續在我國居留，爰併依刑法第95條規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本件經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官張智玲到庭執行職務。中華民國112年11月28日
刑事第四庭審判長法官魏宏安
法官朱俊瑋法官許文棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳彥宏中華民國112年11月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。