臺灣高等法院91年度上訴字第1437號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1437號刑事判決

裁判日期：民國92年10月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一四三七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭敏郎 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴緝字第一八號，中華民國九十一年三月四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一一四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案之第二級毒品安非他命玖包（合計淨重一五七‧四二公克，包裝重五‧九０公克）沒收銷燬之，分裝袋貳拾個沒收。
事實
一、甲○○有多次違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、藥事法及偽造文書等犯罪紀錄。其中因違反麻醉藥品管理條例案件（吸用麻醉藥品及販賣麻醉藥品）、施用毒品、偽造文書案件，違反藥事法案件，分別經法院判處有期徒刑十月、五年二月、三月、三年三月、五月，經本院於民國八十五年間定應執行刑為有期徒刑八年，刑期應自八十四年二月三日起執行至九十二年一月三日，嗣於八十七年三月九日假釋出監付保護管束。甲○○在假釋期間，意圖營利，於八十八年五月中旬某日，在台北縣新店市某處，向一姓名不詳者販入第二級毒品安非他命九包（合計淨重一五七‧四二公克，包裝重五‧九０公克），並購買分裝袋二十個備用，伺機販賣營利。嗣於同年月二十八日，乙○○因施用毒品遭警查獲，經警員授意乙○○佯向甲○○購買安非他命，乙○○乃撥打甲○○所有之Z000000000號行動電話，向甲○○佯稱欲購買安非他命，雙方約定在新店市○○路○段與永平路口會面，待甲○○出面時，為警查獲，取出上述安非他命九包、甲○○所有預備供販賣安非他命用之分裝袋二十個，並扣押之。
二、案經台北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊認識乙○○，雙方並無仇怨，之前伊曾借款予乙○○，乙○○打電話稱欲還款，伊依約前往，到達時警察已在現場，伊攜帶之安非他命係供自己施用，並非欲供販賣云云。惟查：
㈠被告為警查獲之毒品九包，經送鑑定結果，係甲基安非他命，合計淨重一五七
‧四二公克，包裝重五‧九０公克，此有法務部調查局鑑定通知書一影本份附卷可稽（本院卷第一四九頁）。
㈡再被告假釋出監後雖曾做過工作，惟月入僅二萬三千元左右，且時間不長，只
工作過一陣子，係靠以前之積蓄生活，業經被告於偵查供明（毒偵字第一一四七號卷第十三頁），是以被告微薄之積蓄，欲維持普通生活已屬不易，參以被告於八十八年間復因違反毒品危害防制條例案件為台灣基隆地方法院檢察署通緝中，更難從事正常經濟活動牟取金錢，而其本身在當時更染有施用安非他命之惡習，而安非他命毒品市價昂貴，乃眾所周知之事實，參以警方查獲其所有之安非他命淨重更高達一五七‧四二公克，價值不匪，顯非被告之經濟能力所能支應，是其辯稱：供自己施用乙節，顯不足採信。況被告亦備有分裝袋二十個，堪認被告係意圖營利，販入毒品安非他命，伺機販售營利。
㈢又乙○○因施用毒品遭警查獲，經警員授意乙○○佯向被告購買安非他命，乙
○○乃撥打被告所有之Z000000000號行動電話，向被告佯稱欲購買安非他命，雙方約定在新店市○○路○段與永平路口會面，待被告出面時，即為警查獲之事實，已據證人乙○○於警訊證述明確。
綜上所述，本件事證明確，被告所辯，為卸責之詞，不足採，其犯行洵堪認定。
二、按刑事法上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事法上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成；又意圖營利而販入第二級毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處，但如意圖營利而販入第二級毒品後，第一次販賣予他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院八十九年度台上字第三五三九號判決、九十年度台上字第一六六八號判決意旨參照）。本件被告意圖營利而販入第二級毒品後，欲販賣部分第二級毒品予乙○○，此部分原即具有販賣營利之犯罪決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能真正完成賣出時，然因被告原即有販賣毒品之意思，客觀上又已着手於販賣之行為，依上所述，被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品既遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件原審以被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院以八十三年度易緝字第二十九號刑事判決判處有期徒刑十月，於八十三年九月二十日判決確定，於八十四年十二月一日執行完畢，認為被告於有期徒刑執行完畢五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。但查：本件被告因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑十月後，又因販賣麻醉藥品、施用毒品、偽造文書案件，違反藥事法案件，分別經法院判處有期徒刑五年二月、三月、三年三月、五月，經本院於八十五年間定應執行刑為有期徒刑八年，刑期應自八十四年二月三日起執行至九十二年一月三日，嗣於八十七年三月九日假釋出監付保護管束，此有被告全國紀錄表在卷可稽（本院卷第十四頁、毒偵字第一一四七號卷第二頁至第五頁），被告所犯前後案假釋期間既合併計算，依上開說明，原審所指被告違反麻醉藥品管理條例，經判處有期徒刑十月部分，並未執行完畢，本件不構成累犯，原審未予查明，論以累犯，於法不合。㈡原判決僅以證人乙○○於警訊之指訴，即認被告連續販賣第二級毒品予乙○○，並因此沒收未扣案之販賣第二級毒品海洛因所得五萬五千元，自有未合（詳如後述）。被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分予撤銷改判。爰審酌被告明知安非他命業據公告列為第二級毒品，不得販賣、持有，竟為圖個人之利，著手販賣，惟尚未賣出，犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑七年二月。扣押之安非他命九包（合計淨重一五七‧四二公克，包裝重五‧九０公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之，分裝袋二十個，為被告預備供販賣第二級毒品用之物，為預備供犯罪所用之物，且屬被告所有，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於Z000000000號行動電話一支，雖為被告所有，但其僅係被動用該支電話接聽乙○○打來佯裝購買毒品之電話，並非供販賣毒品所用之物，不為沒收之宣告。
四、公訴意旨另以：被告基於概括之犯意，自民國八十八年一月起至同年五月二十八日止，以0000000000號行動電話為聯絡工具，連續在台北縣新店市○○路附近，以新台幣二萬元至三萬五千元不等之代價販賣半臺兩或一臺兩之第二級毒品安非他命予乙○○，因認被告另連續渉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。經查：
㈠按利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證
據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。矧毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則販賣、施用或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
㈡訊之被告否認有此部分犯行，而公訴人認為被告涉有此部分罪嫌，無非以證人
乙○○於警訊、偵查之證言為論據。但查：證人於乙○○於警訊、偵查中雖證稱伊有被告買受安非他命，惟其於原審及本院審理時，已否認有向被告購買安非他命（原審訴字卷第三十一頁、第三十二頁、本院卷第一五三頁），前後指訴不一，且其於警訊中供述向被告購買十餘次，於偵查中則供稱二、三次，亦有歧異，其證言並非無瑕疵，又無其他補強證據，尚難僅以證人乙○○於警訊、偵查中之證言，遽認被告有此部分犯行。
綜上，不能證明被告有此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟此公訴人認被告此部分罪嫌，與前揭被告論罪科刑部分間，有連續犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
五、至於起訴書事實欄固記載扣押海洛因二包（毛重一公克），惟此部分原審並未加以審判，本院無從斟酌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十二年十月三日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官徐世禎法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國九十二年十月三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。