裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上更(一)字第5號民事判決
裁判日期：民國103年11月19日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上更㈠字第5號上訴人 胡延德 訴訟代理人 黃敏哲 律師被上訴人 胡延政 被上訴人 張智純 共同訴訟代理人 蔡鴻杰 律師
李亭萱 律師上列當事人間因清償債務事件，上訴人對於民國98年8月31日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第62號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年10月29日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人胡延政應再給付上訴人新台幣壹佰壹拾捌萬玖仟叁佰參拾捌元，及自民國九十八年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人張智純應給付上訴人新台幣壹拾伍萬元，及自民國九十八年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法。但不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第44
7條第1項第6款定有明文。又主張抵銷之請求，雖非訴訟標的，惟經法院於判決理由中判斷其主張抵銷之請求成立或不成立，而成為終局裁判者，以主張抵銷之額為限，依民事訴訟法第400條第2項規定，仍有既判力，以求訴訟經濟，避免當事人間訟爭再燃，俾達到徹底解決紛爭之目的。因此，訴訟中倘當事人為抵銷請求之主張時，法院應將該項主張與訴訟標的同列為兩造最上位之爭點，使當事人有充分攻擊防禦之機會，以集中於此為適當完全之辯論，且法院並應於判決理由中就當事人主張抵銷之請求成立與否，明確加以審認及說明，以確定判決既判力客觀之範圍，而平衡保護當事人間程序利益與實體利益（最高法院民國100年度台上字第1982號民事裁判要旨）。最高法院將本件發回更審，則二審程序應更新進行，被上訴人於本院第1次行準備程序即已為抵銷之抗辯，並不妨礙上訴人攻擊防禦方法之提出。該部分雖為新的防禦方法，如不准被上訴人提出，則被上訴人勢必另行起訴以為解決，而增加勞力、時間、費用之支出，顯失公平。為求訴訟經濟及避免當事人間訟爭再燃，俾達到徹底解決紛爭之目的。准許被上訴人為該部分抗辯，核先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人胡延政、張智純為上訴人之二哥、二嫂。胡延政因經濟拮据，向伊借款維生，約定於其處分父母留下之財產後，會將借款全數返還，伊因此自88年12月間起至94年10月間止，交付如附表一至六所示款項、另於89年2月間借貸新台幣（下同）100萬元，共計4,019,191元（下稱系爭款項）。張智純則向伊借貸93年3月至95年7月之勞保費42,973元、健保費43,326元及律師費用15萬元，合計236,299元。胡延政於95年間領得其母生前存款約500萬元，另出售其名下坐落高雄市之土地，得款約9千萬元，伊於96年2月5日催告被上訴人還款，未獲置理。依消費借貸之法律關係，求為命胡延政給付4,019,191元、張智純給付236,
299元，及均自96年3月10日起算之法定遲延利息之判決。原審判決胡延政應給付上訴人100萬元及自96年3月10日起算之法定遲延利息，駁回上訴人其餘請求。上訴人不服提起上訴，於本院前審主張：如認兩造間就上開款項無消費借貸關係存在，伊就系爭款項中如附表一、二、三、五、附表四編號1、2所示款項及系爭律師費，追加依無因管理、不當得利之法律關係請求；就附表六所示款項追加依不當得利之法律關係請求，如認附表六其中1,136,076元係訴外人源舫股份有限公司（下稱源舫公司）給付予胡延政，則追加依受讓自源舫公司對胡延政此部分債權而為請求等情。本院前審判決胡延政應再給付上訴人2,823,132元、張智純應給付上訴人15萬元，及均自98年10月16日起算之法定遲延利息；駁回上訴人其餘請求（該部分業已確定，即附表四編號3、4）。上訴人於本院聲明：㈠原判決駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡胡延政應再給付上訴人2,823,132元本息。㈢張智純應給付上訴人15萬元本息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間並無借貸關係存在。附表一所示之電匯款係胡延政所匯，與上訴人無關；附表二之款項均係自訴外人源舫公司之帳戶轉帳，與上訴人無關；附表三所示之地價稅、附表四編號１之遺產稅及附表五所示之款項均係胡延政所繳納；源舫公司所簽發之發票日期90年7月15日、票號PD0000000、票面金額108,200元、指名支付聯強旅行社有限公司（下稱聯強旅行社公司）、付款人華僑銀行高雄分行之支票（下稱系爭支票）係交給訴外人聯強旅行社公司提示兌領，不是由胡延政提示兌領；附表六所示之款係胡延政擔任源舫公司之副總經理及股東所得，非向上訴人借貸。另系爭150,000元律師費用部分，係上訴人藉張智純之名義向 胡延格 提告，自應由上訴人負擔等語置辯。另於本院主張上訴人積欠胡延政以下列款項，以之抵銷：⑴青年二路房屋價金1,774,686元；⑵青年二路房屋租金：91年4月至94年1月，每月23,000元，胡延政應分得800,000元；⑶五福三路房屋租金：91年4月至91年8月、92年9月至102年9月，每月租金30,000元，胡延政應分得847,500元。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠胡延政、張智純為上訴人之二哥、二嫂。
㈡上訴人於原審所提出之證物1至證物46除證物1中關於華僑
商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）90年10月17日匯款單及證物5外，其餘均為真正。
㈢被上訴人 張智純委 請訴外人正邦聯合律師事務所律師辦理台
灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第23674號偵查案件、台灣高雄地方法院93年度訴字第1096號刑事案件、及本院9l年度上訴字第9號刑事案件（下稱系爭刑事案件），應支付之150,000元律師費用，均由上訴人支付。
㈣胡延政於91、92年無薪資所得；90年有源舫公司薪資所得24萬元、89年有源舫公司薪資所得20萬元。
㈤系爭新加坡房屋為 胡鄭水治 與胡延政所共有。
㈥出售青年二路房屋所得訂金625,000元，於上訴人帳戶兌領。
㈦出售青年二路房屋所得價金扣除土地增值稅等費用，共有人可得價款為1,683,794元。
㈧原告胡延格與被告 吳玉雲 、 胡雯涓 間94年度訴字第1452號返
還所有物事件， 胡雯娟 於94年9月19日在言詞辯論意旨續狀陳述：五福三路房地係胡鄭水治生前購買登記為胡鄭水治與胡延格、胡延政、胡延德4人共有，實際上係要將該房地贈與胡雯娟，因此由胡雯娟管理。系爭房地1、2樓最初出租予經營飛利浦電器行者，72年8、9月起至92年8月31日出租予力康國際開發股份有限公司，力康公司分別以 黃玉郎 、 蔡安居 為租約之承租人簽立租約，為節稅，以胡延德為出租人簽約。胡雯娟收受租金後交予胡鄭水治。胡鄭水治於88年
9月23日中風後，因看護醫療費用龐大，胡雯娟將租金交由胡延德支付醫療費、看護費、地價稅等費用，胡鄭水治91年
3月3日去世後，因胡延政經濟狀況欠佳，自91年9月1日至92年8月31日出租予蔡安居之租約，以胡延政為出租人，胡雯娟收取租金後交由胡延政使用。之後，系爭房地1、2樓由胡雯娟負責代為出租，胡雯娟於93年6月2日結婚後遷入系爭房地3、4樓居住。胡雯娟與胡延格於95年4月19日成立和解。
四、上訴人請求胡延政返還借款2,823,132473元，是否有理由？㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。惟當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。但所謂「交付」，原不以現實交付或直接由貸與人交付借用人本人為限，倘貸與人已依約定方式交付或指示他人代為交付或將之交付借用人所授權收受之人，自仍發生與現實交付同等之效力。㈡上訴人主張胡延政向其借貸如附表一至六所示之款項（除附
表四編號3、4）一節，為胡延政所否認。上訴人主張支付新加坡房屋修繕費、管理費及律師費用部分，業據提出被上訴人不爭執其真正之匯款單可證（原審卷㈠第9至17頁）；於附表二「匯款日期」欄所示之日期代胡延政繳納信用卡費合計59,821元部分，業據提出胡延政不爭執其真正之信用卡繳款單、自動櫃員機交易明細表及郵政劃撥為證（原審卷㈠第23至33頁）；於附表三「繳納日期」欄所示之日期代胡延政繳納地價稅合計371,063元部分，業據提出胡延政不爭執其真正之地價稅繳款書為證（原審卷㈠第18至20頁）；為胡延政支付91年之遺產稅54,379元部分，業據其提出遺產稅繳款書為證（原審卷㈠第21頁）；於90年7月間簽發108,200元支票為胡延政支付旅遊費用部分，提出由聯強旅行社公司所開立之明細表及同金額之該支票為證（原審卷㈠第22頁）；於附表五「繳納日期」欄所示之日期代胡延政繳納其子女 胡汶沁 及 胡郁夫 之註冊費、學雜費及住宿費等共計189,561元部分，業據提出胡延政不爭執其真正之學費、住宿費等收據為證（原審卷㈠第53至61頁）；於附表六「日期」欄所示之日期，應胡延政之要求而給付「金錢轉帳明細」欄所示之金額，共計1,555,635元，胡延政僅是名義上擔任源舫公司的副總經理及股東，為了勞健保及課稅問題，所以每月利用源舫公司所使用之「華僑商業銀行代發薪資轉帳系統」轉帳至胡延政帳戶，但並非胡延政擔任源舫公司副總經理之薪資及股東所得部分，並提出存款存入憑條、自動櫃員機交易明細表及胡延政之存摺往來明細表為證（原審卷㈠第36至51頁、第130至139頁）。
㈢證人即上訴人之姊夫、胡延政之妹婿，並受僱於源舫公司之
沈中臺 證稱：胡延政因沒有工作很窮，從87年開始跟我們及上訴人借錢；新加坡的房屋從伊岳父開始就是伊在處理；（原審卷㈠）第9頁、第10頁是該屋的管理費每月新加坡幣1,
200元，一次要付3個月；第11頁是該屋的房屋稅；第12頁是付給修繕公司的修繕費用；第13頁是匯到胡延政的帳戶用以支付該屋修繕費用；第14頁是支付管理費及修繕費用；第15頁是給付新加坡律師費用，係因有一房客不願意搬離系爭新加坡房屋，說手上握有一份伊岳父所寫之證據，他可以繼續使用，所以透過律師寫存證信函給該房客；第16頁也是管理費及修繕費用；第17頁是付給修繕公司之修繕費用；胡延政向上訴人借錢，因此用胡延政名義匯款，由上訴人指示源舫公司會計 滕培琦 去處理；胡延政把他的信用卡帳單拿到源舫公司給上訴人要求先墊款，上訴人因此交代會計滕培琦去處理，滕培琦以源舫公司的金融卡經由ATM轉帳或郵政劃撥繳納；胡延政沒錢繳納地價稅、遺產稅，要上訴人代墊，上訴人因此交代會計滕培琦去處理；胡延政全家4口要去香港、新加坡旅遊，要上訴人代墊這筆款項，上訴人因此交代會計滕培琦簽發該紙支票以為支付；胡延政拿他女兒台北大學的註冊單及他兒子永達工專的註冊單要求上訴人先行代墊，上訴人因此交代會計滕培琦到銀行繳納；（原審卷㈠）第36頁至52頁之自動櫃員機交易明細表、存款存入憑條及存摺往來明細，皆係胡延政向上訴人借錢，上訴人因此交代會計滕培琦到銀行以存款存入憑條之方式轉帳到胡延政帳戶；胡延政說等到共有之不動產賣掉後，將一次清償所欠之款項，現在胡延德、胡延政、胡延格三兄弟所共有之不動產已經賣掉了，胡延政亦將系爭新加坡房屋一併賣掉，現在手中至少有現金1億元以上等語（原審卷㈠第225頁、本院前審卷第18
5至191頁）；及證人即源舫公司之會計 滕培琪 證稱：銀行匯款單（即原審卷㈠第9頁到17頁）所示之匯款都是伊匯的，因為胡延政要求上訴人先代墊這些款項，上訴人遂交代伊去處理，匯款單上之匯款人之所以均是胡延政係因系爭新加坡房屋之管理通知單上的名義人就是胡延政，因此匯款到新加坡一定要用胡延政的名義匯款，對方才會知道是胡延政所繳納，所以以胡延政名義匯款；（原審卷㈠）第23至34頁之信用卡帳單及交易明細表款項，都是伊受上訴人指示去轉帳或以現金繳納的；地價稅、遺產稅都是胡延政將繳款書拿給上訴人要求上訴人代繳，上訴人因此交代伊以現金繳納；胡延政說他沒錢支付，要求上訴人代墊，上訴人指示伊簽發該支票給付聯強旅行社公司所開立明細表之費用；胡汶沁台北大學、胡郁夫永達工專的學費、住宿費都是胡延政要求上訴人代墊，由伊去繳納；（原審卷㈠）地36頁至52頁都是胡延政說他沒錢，要上訴人給他錢，上訴人交代伊轉帳的等語（原審卷㈠第226頁，本院前審卷第193至198頁）。2人一一說明各筆款款項支付之情形，且互核相符，應堪信實。
㈣查，⑴該新加坡房屋係胡延政與 胡鄭水治所 共有，應有部分各2分
之1，為被上訴人所不爭執。上訴人並非系爭新加坡房屋之共有人，自無支付如附表一所示系爭新加坡房屋修繕費、管理費及律師費用之必要。又上開匯款單之匯款人雖均係胡延政而非上訴人，惟該等款項既係胡延政基於借貸之意思，要求上訴人先代為支付，上訴人請源舫公司之會計滕培琦匯款，尚難因上開匯款單之匯款人係胡延政，即認是胡延政所匯。是胡延政辯稱：上開銀行電匯單記載係伊匯款至新加坡，與上訴人無關云云，不足採信。上訴人指示滕培琦匯款以為交付借款之方式，應認上訴人與胡延政間就此等款項，有消費借貸之合意及上訴人已交付該等款項予胡延政。
⑵附表二所示之信用卡費用59,821元，既是胡延政以借貸之意
思要求上訴人先代為墊款繳納，上訴人已指示滕培琦為之，應認此部分款項已交付。至上訴人以何人之款項代為繳納，與胡延政無關，是上訴人交代滕培琪以源舫公司所有之款項繳納，仍應視為上訴人代胡延政繳納，已交付該部分借款。
是胡延政辯稱與上訴人無關云云，自無足採。
⑶至附表三之地價稅合計371,063元、遺產稅54,379元部分，
業據上訴人提出繳款書及證人陳述如前，堪信上訴人因胡延政之借貸，而代為繳納，否則何以執有該繳款書。是以，胡延政辯稱係其自行繳納云云，難信為實。
⑷上訴人以系爭支票為胡延政支付旅遊費用108,200元，其中
聯強旅行社公司所出具之明細表上記載旅客姓名為胡延政、張智純、胡汶沁（胡延政之女）及胡郁夫（胡延政之子）、費用108,200元，核與系爭支票之票面金額相符，且系爭支票係「指名」支付「聯強旅行社公司」，則系爭支票應係支付該明細表所記載之旅遊費用。並經證人沈中臺、滕培琦證述如前，足見上開旅遊費用108,200元係上訴人應胡延政之借貸而交代滕培琪開立系爭支票支付，仍應視為上訴人已交付該部分借貸款項予胡延政。是胡延政辯稱其未受領云云，不足採信。
⑸上訴人主張代繳胡延政子女胡汶沁及胡郁夫之註冊費、學雜
費及住宿費等共計189,561元，業已提出相關單據及證人沈中臺、滕培琦證述如前，亦堪信上開註冊費、學雜費及住宿費等均係基於胡延政借貸之要求，上訴人以交付借款之意，代為墊款繳納，否則上訴人何以執有該等單據。是以，應認上訴人已以前開方式交付胡延政該借款款項，是胡延政雖執有部分單據，仍難認係其自行繳納。
⑹上訴人主張應胡延政之要求給付附表六之金額，共計1,555,
635元，提出前述存款存入憑條、自動櫃員機交易明細表及胡延政之存摺往來明細表為證及證人沈中臺及滕培琦證述以源舫公司的金融卡轉帳到胡延政之帳戶、或提領現金給胡延政、或到銀行以存款存入憑條的方式轉到胡延政之帳戶、或利用源舫公司薪資轉帳系統轉帳給胡延政等情。胡延政雖不否認收受前開金額，然辯稱：上開款項是伊在源舫公司擔任副總經理及股東所得，非向上訴人借貸云云，並提出名片、股東名簿、薪資表、扣繳憑單等為證（原審卷㈠第188至19
0頁、本院前審卷第234至239頁）。查，胡延政曾申報受領源舫公司薪資所得，89年為20萬元、90年為24萬元，其他年度僅申報為源舫公司之投資，有稅務電子閘門財產所得調件明細表足憑（原審卷㈠第83至94頁）。至胡延政雖提出源舫公司92年度源舫公司薪資所得24萬元之扣繳憑單，但並未申報該年度所得，如胡延政確係擔任源舫公司副總經理，其職位非低但所得甚低且薪資數年未調整，又未按年申報所得，顯與常情有違，自難信憑。又證人沈中臺於原審證稱：源舫公司之出資者僅上訴人1人，其餘股東均是掛名，胡延政實際上並未出資，因胡延政沒有工作，怕別人問他職業，希望有個名片，所以印製名片與胡延政等語（原審卷㈠第226頁），亦難以名片之印製即認胡延政為源舫公司之職員。至該附表其餘款項，胡延政雖稱係為公司墊款所收受之返還，為上訴人所否認，胡延政對於確實在源舫公司工作及為公司墊款等情，並未提出其他證據以實其說，自無足取。應認該等款項亦係胡延政向上訴人借款，由源舫公司以薪資等方式為借款之交付。
㈤胡延政既承諾於其名下之不動產處分完畢即還款，茲該不動
產已處分完畢，經上訴人於96年2月5日以存證信函催告胡延政於文到31日內清償，並於96年2月6日送達胡延政，有存證信函及送達回證在卷可證（原審卷㈠第62至63-2頁），屆期仍未清償，則上訴人依消費借貸之法律關係請求胡延政返還2,823,132元（000000+59821+371063+54379+108200+189561+0000000）及其法定遲延利息，應屬有據。至於上訴人本於無因管理及不當得利之法律關係請求之部分，自無再論述之必要。胡延政雖抗辯上訴人前開給付行為係基於「好意施惠關係」，為上訴人所否認。惟，所謂「好意施惠關係」，並非法律用語，其定義、效果不明。而，胡延政不否認當時其為坐落新加坡、五福路、青年二路等建物之共有人，並非無資產之人，僅尚未處分而已。胡延政若有現金之需求，焉有不將自己之財產變現，而希冀兄弟不求回報之接濟，顯與常情有違，其該部分抗辯並無足採。
五、上訴人請求張智純返還15萬元律師費用，是否有理由？㈠上訴人主張為張智純支付15萬元律師費用部分，經訴外人正
邦聯合律師事務所函復：該事務所辦理91年度偵字第23674號、93年度訴字第1096號、94年度上訴字第9號等3案件之律師費用係由上訴人簽發支票給付等語證實無訛，有該事務所98年1月12日98正陽字第00001號函可稽。至張智純雖抗辯：該刑事事件係上訴人借用張智純名義對胡延格提告，相關案情均由上訴人與 張清雄 律師商討，律師係上訴人委任云云。惟，張清雄律師到庭證稱：當時伊還是正邦律師事務所的受僱律師。 江雍正 律師指示伊辦理張智純的案件。當時來事務所討論 泰利行 案子的有張智純、胡延政、胡延德等3人，3人均有參與討論。委任狀係由提告的人張智純（即泰利行負責人）簽名，當時去警察局、地檢署提告時，也是由伊陪同張智純前往。但是本件的律師費是由胡延德支付。胡延德是胡延政的弟弟，當時胡延德也有對胡延格提出其他訴訟，也是委任江律師辦理，張智純當時也是要告胡延格，印象中討論胡家這些訴訟時，3人都會來辦公室；委任契約書係由當事人與正邦律師事務所接案律師簽訂後，才指派受僱律師辦理；撰狀後，張智純的案子請張智純確認，胡延德的案子請胡延德確認等語（本院卷㈠第276至278頁），核與本院依職權調閱上開刑事卷宗，張智純前往警局提告，筆錄上記載由張清雄律師陪同；於偵查中，張清雄律師亦以告訴代理人之身分出席等情相符，應堪信實。且，上開3案件均由張智純親至律師事務所簽訂委任契約，有正邦聯合律師事務所102年9月16日正勝字第00000000000號函檢附張智純名義之委任狀3張為憑（本院卷㈠第291至295頁），張智純對於該委任狀簽名之真正並不爭執，應堪信實。
㈡綜上，足認系爭刑事案件係由張智純委請正邦聯合律師事務
所律師對胡延格提出告訴，與上訴人無關，上訴人自無支付系爭150,000元律師費用之義務。上訴人就此與張智純間存有消費借款之合意，並不能舉證證明。至張智純抗辯當時係應上訴人要求提告，上訴人承諾全額支出費用云云，亦未舉證以實其說，亦無足採。此外，張智純亦未主張及舉證其受領該款項有何法律之原因。應認張智純就系爭150,000元律師費用有無法律上之原因而受益之情形，自有返還之義務。又系爭刑事案件既係由張智純委請正邦聯合律師事務所律師辦理，則縱然上訴人與正邦聯合律師事務所之律師張清雄共同商討系爭刑事案件，亦不能因此即認正邦聯合律師事務所律師張清雄係上訴人所委任，是張智純前開抗辯，並無可採。
六、胡延政主張上訴人積欠伊以下列款項，以之抵銷上開債務：⑴上訴人出售青年二路189號房屋（下稱青年二路房屋），該屋為上訴人、胡延政及胡延格3人（下稱胡延格等3人）共有，每人應分得價金1,774,686元，上訴人並未將之給付胡延政；⑵青年二路房屋租金：91年4月至94年1月，每月23,000元，胡延政應分得800,000元；⑶五福三路房屋租金：91年4月至91年8月、92年9月至102年9月，每月租金30,000元，胡延政應分得847,500元。經查，㈠青年二路房屋雖為胡延格等3人共有，惟僅由上訴人、胡延
政出面於94年1月24日將之出售予承租人 林俊境 （改名為 林澤昇 ），價金為700萬元，其中應付給胡延格之款項140萬元提存於台灣高雄地方法院提存所，有不動產買賣契約書及提存通知書足憑（本院卷㈠第220至226頁）。簽約時，買受人交付當日625,000元支票以為訂金，有證人即承辦該次買賣契約之代書 蘇靜美 證述及該支票為憑（本院卷㈠第304、309頁）。而該支票係於上訴人之帳戶兌現，亦有高雄市第三信用合作社103年1月9日高三信社祕文字第062號函及花旗商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）港都分行10
3年3月28日103政查字第0000000000號函可稽（本院卷㈡第8、17頁）。此外，提存款以現金為之，其餘價金則由買受人交付上訴人收受，亦經買受人林俊境（改名為林澤昇）之配偶 郭阿貴 證述在卷（本院卷㈡第82、83頁）。上訴人雖主張胡延政部分之價金已交付，並提出票號為27722號之支票存根聯，金額為5萬元，其上記載「青年路尾款」及2771
4號之支票存根聯，金額為5萬元，其上記載「青年路售屋訂金」；另於94年2月2日轉帳10萬元至胡延政帳戶等語，並提出支票存根聯2紙為證（本院卷㈡第27、28頁）。然，27722號支票為胡延政所提示；27714號之支票為 許瓊中 （即上訴人之配偶）所提示，有花旗銀行103年6月3日103政查字第0000000000號函可稽。胡延政原自認收受該2紙支票以為青年二路房屋價金之給付，嗣否認之，改稱未收受27
714號之支票，另27722號支票則主張係伊任職源舫公司代墊款之返還云云，為上訴人否認。胡延政就此不能舉證以實其說，應認已收受青年二路房屋價款5萬元。至於上訴人轉帳10萬元部分，雖提出存摺為證（本院卷㈡第42、43頁），但該存摺及相關之存提款明細，並無該部分紀錄（本院卷㈡第55至58頁），不能證明其所述為實。兩造不爭執，青年二路房屋價款扣除土地增值稅等費用，共有人可得價款為1,683,794元，胡延政已收受5萬元價金，應認胡延政尚對上訴人有1,633,794元債權得請求。
㈡青年二路房屋租金部分，承租人林澤昇證稱：承租期間出租
人為兩造之母親，租金支票都是拿去她家交給兩造姐姐，他姐姐說交給她母親；到買房子之前都是如此處理，兩造父母親過世，伊並不知情；林澤昇之配偶郭阿貴則證稱：房屋租金是一年開12張支票，交給兩造的姐姐，她們父母親住民生路，支票送到民生路，由姐姐收；租金的部分，伊我有幾次跟先生一起去，後來都是伊先生去交的；（妳是否知道91年間，兩造兄弟的母親過世？）伊經過民生路有看到他們家辦喪事，但不知道是誰過世；（辦喪事之後，收租金的方式有無改變？）好像就拿去給胡延德，但是租金的收據他們三個兄弟都有簽名，因為房子是他們三個兄弟的等語（本院卷㈡第69、70、83、85頁）。其中郭阿貴之證詞，對於91年以後付租金之方式有無變更方面，其陳述與林澤昇不同，但其自陳租金主要係由林澤昇在處理，其偶而與其先生一起前往，則證述不合部分應以證人林澤昇之證詞為可採；亦即，91年以後，雖兩造母親 林鄭水治 逝世，繳納之租金之方式並未變更。是以，不能證明91年4月至94年1月之租金為上訴人所收取及未按應有部分比例給付胡延政。是胡延政主張此部分其對上訴人有800,000元租金債權云云，並無可取。
㈢五福三路房屋租金部分：胡延政不爭執「五福三路房地係胡
鄭水治生前購買登記為胡鄭水治與胡延格、胡延政、胡延德
4人共有，胡雯娟經手租約事宜。系爭房地1、2樓最初出租予經營飛利浦電器行者，72年8、9月起至92年8月31日出租予力康國際開發股份有限公司，力康公司分別以黃玉郎、蔡安居為租約之承租人簽立租約，以胡延德為出租人簽約。胡雯娟收受租金後交予胡鄭水治。胡鄭水治於91年3月3日去世後，自91年9月1日至92年8月31日出租予蔡安居之租約，以胡延政為出租人，胡雯娟收取租金後交由胡延政使用。之後，系爭房地1、2樓由胡雯娟經手租約事宜，胡雯娟於93年6月2日結婚後遷入系爭房地3、4樓居住，胡雯娟於95年4月19日與胡延格成立和解」等情為實。則該屋出租事宜，既由胡雯娟經手，由其決定將租金交付何人使用，並無按應有部分比例分配租金事宜，而胡雯娟經本院屢次通知不到，經胡延政捨棄訊問。則在該和解日前之租金既已經胡雯娟部分交付上訴人以支應兩造母親醫療費及喪葬費、部分交付胡延政以接濟其生活，皆已處分完畢，不能認為胡延政有權請求上訴人為給付。至和解日後，胡延政不能證明租金之處理與前開方式不同，改為由上訴人收取，則其主張對上訴人有請求給付該屋租金債權部分，尚嫌無據。
㈣綜上，應認胡延政主張抵銷部分於1,633,794元範圍內有理
由，超過部分無理由，應予駁回。按抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院18年上字第316號民事判例）。上訴人主張應先抵銷本件其得請求胡延政給付2,823,132元之法定遲延利息部分云云。
惟，胡延政主張抵銷既有理由，則上訴人請求胡延政給付之金額在1,633,794元部分即行消滅，上訴人僅能請求胡延政給付1,189,338元及其遲延利息。已抵銷部分即不可能再發生遲延利息，上訴人該部分抗辯，洵無足採。
七、綜上所述，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人胡延政再給付1,189,338元，及自98年10月9日上訴理由狀繕本送達翌日即98年10月16日起清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨依不當得利之法律關係請求張智純給付150,00
0元，及自98年10月9日上訴理由狀繕本送達翌日即98年10月16日起清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年11月19日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官謝肅珍法官甯馨以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月19日
書記官陳曼智附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一（處理新加坡房屋費用）┌──┬──────┬─────┬─────────────────┬───────┬──────┐│項目│匯款日期│用途│受款人│金額（新台幣）│備註│├──┼──────┼─────┼─────────────────┼───────┼──────┤│1│90年2月26日│房屋稅│ComptrollerofPropertyTax│35,767元│原審卷㈠11頁│├──┼──────┼─────┼─────────────────┼───────┼──────┤│2│90年4月11日│房屋修繕費│ChuangQinPteLtd│54,016元│原審卷㈠12頁│├──┼──────┼─────┼─────────────────┼───────┼──────┤│3│90年4月25日│房屋修繕費│WooYenCheng（胡延政）│38,641元│原審卷㈠13頁│├──┼──────┼─────┼─────────────────┼───────┼──────┤│4│90年5月15日│房屋管理費│TheManagementCorporation-Strata│29,557元│原審卷㈠14頁│││││TitlePlanNo.409│││├──┼──────┼─────┼─────────────────┼───────┼──────┤│5│90年10月5日│律師費│Tanlee&partner│49,150元│原審卷㈠15頁│├──┼──────┼─────┼─────────────────┼───────┼──────┤│6│90年10月17日│房屋管理費│TheManagementCorporation-Strata│30,753元│原審卷㈠16頁│││││TitlePlanNo.409│││├──┼──────┼─────┼─────────────────┼───────┼──────┤│7│90年10月29日│房屋修繕費│M/SChosenPropertiesPteLtd│97,868元│原審卷㈠17頁│├──┼──────┼─────┼─────────────────┼───────┼──────┤│8│92年7月16日│房屋管理費│TheManagementCorporation-Strata│74,935元│原審卷㈠10頁│││││TitlePlanNo.409│││├──┼──────┼─────┼─────────────────┼───────┼──────┤│9│92年5月27日│房屋管理費│TheManagementCorporation-Strata│73,786元│原審卷㈠9頁│││││TitlePlanNo.409│││├──┼──────┼─────┼─────────────────┼───────┼──────┤│││││總計484,473元││└──┴──────┴─────┴─────────────────┴───────┴──────┘附表二┌──┬──────┬────┬──────────┬────┬───────┐│項目│匯款日期│用途│受款人│金額│備註│├──┼──────┼────┼──────────┼────┼───────┤│1│90年9月23日│支付卡費│胡延政信用卡繳款帳戶│14,651元│原審卷㈠24頁│├──┼──────┼────┼──────────┼────┼───────┤│2│90年9月30日│支付卡費│胡延政信用卡繳款帳戶│6,764元│原審卷㈠26頁│├──┼──────┼────┼──────────┼────┼───────┤│3│90年9月30日│支付卡費│胡延政信用卡繳款帳戶│10,457元│原審卷㈠28頁│├──┼──────┼────┼──────────┼────┼───────┤│4│91年1月28日│支付卡費│胡延政信用卡繳款帳戶│7,766元│原審卷㈠32頁*│├──┼──────┼────┼──────────┼────┼───────┤│5│91年1月28日│支付卡費│胡延政信用卡繳款帳戶│9,552元│原審卷㈠34頁*│├──┼──────┼────┼──────────┼────┼───────┤│6│91年7月31日│支付卡費│胡延政信用卡繳款帳戶│10,631元│原審卷㈠30頁*│├──┼──────┼────┼──────────┼────┼───────┤│總計││││59,821元││└──┴──────┴────┴──────────┴────┴───────┘附表三┌──┬──────┬──────┬─────┬──────┐│項目│繳款日期│代繳內容│代繳款項│備註│├──┼──────┼──────┼─────┼──────┤│1│88年12月3日│88年度地價稅│73,692元│原審卷㈠18頁│├──┼──────┼──────┼─────┼──────┤│2│89年12月14日│89年度地價稅│74,020元│原審卷㈠18頁│├──┼──────┼──────┼─────┼──────┤│3│90年11月27日│90年度地價稅│74,347元│原審卷㈠19頁│├──┼──────┼──────┼─────┼──────┤│4│91年12月2日│91年度地價稅│74,347元│原審卷㈠19頁│├──┼──────┼──────┼─────┼──────┤│5│93年12月1日│93年度地價稅│74,657元│原審卷㈠20頁│├──┼──────┼──────┼─────┼──────┤│總計│││371,063元││└──┴──────┴──────┴─────┴──────┘附表四┌──┬─────────┬──────┬─────┬──────┐│項目│繳款日期│代繳內容│代繳款項│備註│├──┼─────────┼──────┼─────┼──────┤│1│92年7月9日│91年度遺產稅│54,379元│原審卷㈠21頁│├──┼─────────┼──────┼─────┼──────┤│2│90年7月15日│旅遊費用│108,200元│原審卷㈠22頁│├──┼─────────┼──────┼─────┼──────┤│3│88年12月至95年7月│勞保費│77,350元│駁回確定│├──┼─────────┼──────┼─────┼──────┤│4│88年12月至95年7月│健保費│118,709元│駁回確定│├──┼─────────┼──────┼─────┼──────┤│總計│││358,638元││└──┴─────────┴──────┴─────┴──────┘附表五┌──┬──────┬──────────────┬─────┬───────┐│項目│繳款日期│代繳內容│代繳款項│備註│├──┼──────┼──────────────┼─────┼───────┤│1│90年2月26日│胡汶沁國立台北大學89學年第2│4,600元│原審卷㈠53頁││││期宿舍費│││├──┼──────┼──────────────┼─────┼───────┤│2│91年8月19日│胡汶沁國立台北大學90學年第1│26,295元│原審卷㈠54頁││││期學雜費│││├──┼──────┼──────────────┼─────┼───────┤│3│91年9月2日│胡郁夫永達技術學院91學年第1│16,841元│原審卷㈠55頁││││期學雜費│││├──┼──────┼──────────────┼─────┼───────┤│4│92年2月10日│胡汶沁國立台北大學91學年第2│26,233元│原審卷㈠56頁*││││期學雜費││上字卷108頁│├──┼──────┼──────────────┼─────┼───────┤│5│92年2月18日│胡郁夫永達技術學院91學年第2│21,997元│原審卷㈠56頁*││││期學雜費││上字卷109頁│├──┼──────┼──────────────┼─────┼───────┤│6│92年8月29日│胡郁夫永達技術學院92學年第1│18,546元│原審卷㈠57頁*││││期學雜費││上字卷110頁│├──┼──────┼──────────────┼─────┼───────┤│7│92年9月10日│胡汶沁國立台北大學92學年第1│26,245元│原審卷㈠61頁│││前│期學雜費│││├──┼──────┼──────────────┼─────┼───────┤│8│93年2月11日│胡汶沁國立台北大學92學年第2│21,791元│原審卷㈠58頁││││期學雜費│││├──┼──────┼──────────────┼─────┼───────┤│9│93年2月11日│胡汶沁國立台北大學92學年第2│4,600元│原審卷㈠59頁││││期宿舍費│││├──┼──────┼──────────────┼─────┼───────┤│10│93年2月11日│胡郁夫永達技術學院92學年第2│22,413元│原審卷㈠60頁││││期學雜費│││├──┼──────┼──────────────┼─────┼───────┤│總計│││189,561元││└──┴──────┴──────────────┴─────┴───────┘附表六┌──┬──────┬────────────┬────────┐│項目│日期│金錢轉帳明細│備註│├──┼──────┼────────────┼────────┤│1│89年9月1日│轉帳6萬元、薪轉29,155元│原審卷㈡46至48頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│2│89年9月30日│轉帳5萬元、薪轉19,155元│原審卷㈡49、51頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│3│89年10月31日│轉帳5萬元│原審卷㈡52頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│4│89年11月2日│薪轉19,155元│原審卷㈡54頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│5│89年11月30日│轉帳5萬元│原審卷㈡55頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│6│89年12月1日│薪轉19,155元│原審卷㈡57頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│7│90年1月2日│薪轉39,155元│原審卷㈡59頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│8│90年2月2日│轉帳5萬元│原審卷㈡61頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│9│90年2月5日│薪轉19,155元│原審卷㈡63頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│10│90年3月5日│薪轉19,155元│原審卷㈡65頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│11│90年4月4日│薪轉19,155元│原審卷㈡67頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│12│90年5月4日│薪轉19,155元│原審卷㈡69頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│13│90年6月5日│薪轉19,155元│原審卷㈡71頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│14│90年7月3日│薪轉19,155元│原審卷㈡73頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│15│90年8月3日│薪轉19,155元│原審卷㈡75頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│16│90年9月4日│薪轉19,155元│原審卷㈡77頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│17│90年10月4日│薪轉19,155元│原審卷㈡79頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│18│90年11月5日│薪轉19,155元│原審卷㈡81頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│19│90年12月5日│薪轉19,155元│原審卷㈡83頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│20│91年1月4日│薪轉19,155元│原審卷㈡85頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│21│91年2月5日│轉帳5萬元│原審卷㈡86頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│22│91年4月16日│薪轉3萬元│原審卷㈡87頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│23│91年5月9日│薪轉4萬元│原審卷㈡88頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│24│91年6月6日│薪轉3萬元│原審卷㈠51頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│25│91年8月5日│薪轉5萬元│原審卷㈠52頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│26│91年9月5日│薪轉2萬元│原審卷㈠52頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│27│91年9月16日│1萬元（ATM交易）│原審卷㈠36頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│28│91年11月5日│薪轉2萬元│原審卷㈠48頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│29│92年1月6日│薪轉2萬元│原審卷㈠48頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│30│92年3月4日│薪轉2萬元│原審卷㈠49頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│31│92年8月11日│薪轉3萬元│原審卷㈠49頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│32│92年9月5日│薪轉3萬元│原審卷㈠50頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│33│92年10月3日│薪轉3萬元│原審卷㈠50頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│34│92年11月6日│2萬元（ATM交易）│原審卷㈠36頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│35│92年12月5日│薪轉3萬元│原審卷㈠37頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│36│93年1月5日│薪轉3萬元│原審卷㈠37頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│37│93年2月5日│薪轉3萬元│原審卷㈠38頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│38│93年3月5日│薪轉3萬元│原審卷㈠38頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│39│93年4月5日│薪轉3萬元│原審卷㈠39頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│40│93年5月5日│薪轉3萬元│原審卷㈠39頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│41│93年6月4日│薪轉3萬元│原審卷㈠40頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│42│93年7月5日│薪轉3萬元│原審卷㈠40頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│43│93年8月5日│薪轉3萬元│原審卷㈠41頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│44│93年9月3日│薪轉3萬元│原審卷㈠41頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│45│93年10月5日│薪轉2萬元│原審卷㈠42頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│46│93年11月5日│薪轉2萬元│原審卷㈠42頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│47│93年12月3日│薪轉2萬元│原審卷㈠43頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│48│94年2月1日│薪轉2萬元│原審卷㈠43頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│49│94年3月7日│薪轉2萬元│原審卷㈠44頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│50│94年4月4日│薪轉2萬元│原審卷㈠44頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│51│94年5月5日│薪轉2萬元│原審卷㈠45頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│52│94年6月6日│薪轉2萬元│原審卷㈠45頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│53│94年7月5日│薪轉16,076元│原審卷㈠46頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│54│94年8月5日│薪轉2萬元│原審卷㈠46頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│55│94年9月5日│薪轉2萬元│原審卷㈠47頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│56│94年10月5日│薪轉2萬元│原審卷㈠47頁│├──┼──────┼────────────┼────────┤│總計││1,555,635元││└──┴──────┴────────────┴────────┘