裁判字號：最高法院96年台上字第7143號刑事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七一四三號上訴人甲○○選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 許瑜容 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二九○二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判依想像競合犯從一重論上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（累犯），處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣十萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，復為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。原判決依憑證人 傅明祥 、 陳來傳 及 張坤城 於民國九十一年二月二日案發當日警詢供述、扣案經鑑定係屬同一槍枝所擊發之空彈殼三顆、卷附遮雨棚之彈孔照片、上訴人所使用車牌號碼00－0000號自用小客車上經附帶搜索扣案並經鑑定之德國SIGSAUER廠製制式彈匣一個等為斷罪資料。惟本件爭點係上訴人於犯罪事實欄所示時間、地點有無持有改造槍枝、子彈並對空鳴槍之事實，而扣案已擊發空彈殼三顆、卷附遮雨棚彈孔照片，僅能證明案發當時確有人於高雄縣○○鄉○○村○○○路○號即證人傅明祥所經營之「群生金相舖」前對空鳴槍，已擊發之制式彈殼三顆嗣後為傅明祥之子女於現場拾獲之事實。至上訴人究竟是否持槍且對空鳴槍之人？原判決比較證人傅明祥、陳來傳、張坤城警詢與偵、審中相互矛盾之證詞，以該等證人於警詢中之審判外陳述具有任意性，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二「先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之要件，上訴人與傅明祥為小學同學，傅明祥誤認上訴人之可能性較低，案發當時犯罪現場光線良好，證人誤認因素較低，傅明祥、陳來傳可能受到外在因素影響或自忖可能遭不理性對待，始前後證述不一，輔以上訴人使用之小客車上經附帶搜索扣押在案之德製彈匣一個，而認定上訴人係本件犯行之行為人。惟有關證人審判外之陳述具有任意性，並不足證明先前之陳述較審判時之陳述必然較具可信性。依傅明祥與上訴人之陳述（見高雄縣警察局林園分局偵查卷第四頁背面第五行；原審上訴審卷第三十五頁倒數第一、二行），上訴人與傅明祥非小學同班同學，而僅係隔壁班同學，此亦為原法院前審判決所認定（見九十一年度上訴字第二○二三號判決第七頁第四、五行）。參以案發當時犯罪現場之環境狀況，就審判內、外證人陳述之證明力而言係共同要素；如僅以審判外陳述較接近犯罪時點必然較具有可信性，則刑事訴訟法第一百五十九條直接審理原則、同法第一百五十九條之二傳聞證據例外規定，即形同虛設。又證人受到諸如事後遭報復等外在因素之影響，既欠缺相關事證足供認定，於經驗法則上亦非屬必然。至上訴人使用之小客車上經附帶搜索扣押在案之德製彈匣一個，依內政部警政署刑事警察局九十一年十月七日刑鑑字第０九一０二六九八四九號函覆第一審法院：扣案之SIGSAUER德製制式彈匣並未發現足資比對之被告指紋（見一審卷第三十四頁）。而上訴人所使用之自小客車於拘提時經附帶搜索扣得德製彈匣之前，自案發當日九十一年二月二日下午五時許，上訴人進入警局後，至晚間十時五分警方執行拘提並附帶搜索啟出彈匣之前，其間五小時該車輛並未在上訴人掌控當中，扣案彈匣有無遭他人放置之可能？上訴人交出該車鑰匙之前是否上鎖？警員將該車開至警局後是否上鎖？皆與扣案彈匣是否上訴人持有之事實認定攸關，本院前次發回意旨已予指明（見九十四年度台上字第五八二三號判決第二頁倒數第七行至第十行）。原審雖傳喚證人即警員 林世彬 到庭證述上訴人之車輛經員警開至警局後有上鎖（見更一審卷第一四五頁第十五至十八行）。惟上訴人交出車輛鑰匙予警員之時或之前，該車是否上鎖一節，原審未予詳查審認，亦未審酌有無遭人栽贓情事，遽為不利上訴人之判決，洵有調查職責未盡之違誤。㈡、有罪判決，對於被告有利之證據不採納者，應於判決理由內具體說明不予採納之理由；且證據之證明力固屬事實審本其心證自由判斷之事項，惟仍應受經驗法則與論理法則之支配。證人即上訴人之同居人 葉富枝 於原法院前審審理中證稱：「（九十一年二月二日早上，你有否在家裡與甲○○一起飲酒作樂？）當天大約早上四點多，我們住的地方對面溪洲三路三四八巷一之四號的朋友，與我、甲○○在聊天。我朋友是二月二日早上凌晨四點多工作回來，找我聊工作的事情，聊到六點多，我就說我們要睡覺了，朋友走後，我就與甲○○睡覺睡到當天下午五點多，電話進來，甲○○接到電話就出去了，我繼續睡覺。後來我接到甲○○的電話，說他在警察局，我問為何會在警察局」等語（見上訴審卷第五十五頁第二至九行），為有利上訴人之證述。原判決以：「一般人於熟睡期間，就外界事物無從注意，亦無法得知發生何事，而以葉富枝與友人聊天至清晨始就寢之情形，其精神自已相當疲累，當無法隨時查知被告之行蹤」（見原判決第十一頁倒數第六至八行）云云，未傳喚證人所稱住家對面之朋友確認三人通宵聊天是否屬實，即認葉富枝之證詞不可採。惟熟睡程度因人而異，或與體質相關，或與身體勞累狀況有關，是否熬夜聊天後，熟睡程度必然達到身旁之人起身離開亦無知覺？是否睡眠必然未中斷？亦無法一概而論。原判決以未符合經驗法則之詞，認上開有利上訴人之證據不可採，亦有判決適用法則不當之違法。㈢、現行刑事訴訟法第一百九十二條對於證人之訊問，雖因有同法第一百六十六條之七第二項之禁止規範，而將原條文規定準用第九十八條部分刪除，但依卷附傅明祥、陳來傳、張坤城之警詢陳述製作時間均在九十二年九月一日現行刑事訴訟法修正施行前之九十一年二月二日，其筆錄之證據能力，依現行刑事訴訟法施行法第七條之三規定，自仍應依修正前刑事訴訟法之規定審認之。而依修正前刑事訴訟法第一百九十二條準用第九十八條規定，訊問（詢問）證人應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊（詢）問或其他不正之方法。再同法第一百五十六條規定被告之自白須出於任意性，始得採為證據，基於同一法理，證人之陳述，亦必須出於任意性，否則即不具證據能力，不得採為判決之依據。本件傅明祥、陳來傳、張坤城於警詢時，曾為上訴人於犯罪事實欄所示時間、地點持改造槍枝、子彈並對空鳴槍等不利於上訴人之供述。惟傅明祥於偵訊、第一審分別證稱：「是警察將伊載到派出所逼伊說的」、「警察硬要伊指認甲○○，在警局被留四、五小時，因為伊從沒有到過警局，伊很緊張」（見偵卷第二十頁背面、一審卷第五十頁）；張坤城於偵訊、第一審分別證稱：「是警察要伊這樣指認的」、「是警察拿照片給伊看說是甲○○，並拉伊的手去蓋指印」（見偵卷第二十一頁背面、一審卷第五十二頁）；及陳來傳於第一審證稱：「伊沒有說過是甲○○，警察有拿照片給伊指認，伊說不認識」（見一審卷第五十一頁）各等語。其等於九十一年二月二日警詢就當時開槍之人之衣著、特徵，有無共犯，使用之交通工具，無法為同一之描述，且均指摘其等九十一年二月二日警詢陳述非出於任意性。原判決以承辦警員已先查訪傅明祥後得知上訴人可能為犯罪嫌疑人，且傅明祥於第一審證稱在警局被留置四、五小時，則傅明祥、陳來傳、張坤城應早於上訴人至林園派出所，該等證人警詢筆錄之製作時間，在上訴人到達林園派出所之後，承辦警員何須違反傅明祥、陳來傳、張坤城等人意志，強迫其等指認上訴人，或強拉張坤城之手蓋在指認相片上？進而認定傅明祥、陳來傳、張坤城於九十一年二月二日警詢陳述，係出於自由意志之任意性陳述（見原判決第五頁第二十至二十七行）。原判決以傅明祥、陳來傳、張坤城主張其非出於任意性陳述，並無證據能力之警詢供述筆錄，反證其等被強迫指認上訴人及強拉張坤城之手蓋在指認相片上等而為陳述之主張並非真實，採信其等於九十一年二月二日警詢陳述為上訴人不利之判決依據，於證據法則，亦屬有違。再依證人即警員林世彬於原審證述：「（審判長問：請三位證人到派出所是幾點？）十九點以後」、「（證人筆錄是下午十九點十分開始製作，何以證人講他們在警局待了五小時才做筆錄？）我們是要請證人全部到齊才一起作筆錄，才不會有出入，這麼久了，時間點可能沒那麼久。」（見原審卷第一四五頁第三至十三行），則上訴人於當日下午五時至林園派出所接受約談，而傅明祥等究於上訴人至林園派出所之前或之後前往該派出所，林世彬上開供述與傅明祥所證係證人先於上訴人至林園派出所，互核不符，是否另有隱情？又何以林世彬所陳必須證人全部到齊才一起作筆錄，才不會有出入？此與證人嗣後偵、審中陳述係警方要求其等一致指控上訴人，有無關聯？原判決未敘明理由，捨證人林世彬於原審之證詞，逕認傅明祥等至警局之時間，進而認傅明祥等審判外之警詢陳述具備任意性，難謂與採證法則無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十九日
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