裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第316號刑事判決
裁判日期：民國95年05月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第316號上訴人臺灣高雄地方法院 檢察署 檢察官被告乙○○選任辯護人許瑜容律師
鄭國安律師 吳麗珠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第2310號中華民國91年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第2902號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元参佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案制式彈匣壹個，及未扣案之改造手槍壹支，均沒收。
事實
一、乙○○前於民國84年間因搶奪案件，經本院判處有期徒刑8月確定，於88年9月26日縮刑期滿執行完畢。猶不知警惕，，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，未經許可不得持有，竟因曾於90年8月19日下午11時40分許，在 高雄縣 ○○鄉○○街○○○號其所經營之「春風檳榔攤」，遭 李駿道 （另案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴）持制式90手槍槍擊，而受有右大腿貫穿傷及左大腿等傷害，心有未甘，乃於91年2月2日上午10時許，㩗帶具殺傷力之不詳型號改造手槍1枝（含彈匣1個）及具殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆，與年籍姓名不詳之男子（無證據證明該人與乙○○有共犯關係）騎乘機車前往高雄縣○○鄉○○村○○○路○號 傅明 祥所經營之「群生金香舖」，欲尋找李駿道報復，適見 傅明祥 與 陳來傳 在該處騎樓玩象棋， 張坤城 則在該處食用早餐，乙○○乃詢問張坤城：「 道仔 （指李駿道）有沒有來」等語，張坤城答稱：「沒有」，隨即持該改造手槍朝天空射擊3發子彈，其中一發子彈擊中上開「群生金香舖」遮雨棚，後即與該名男子騎乘機車離去。經傅明祥之子女在現場拾獲已擊發口徑9mm制式彈殼3顆，再經不詳民眾報案，經高雄縣政府警察局 林園 分局林園派出所員警查訪傅明祥、陳來傳、張坤城等人，得知係與傅明祥為林園國小隔壁班同學關係之乙○○所為，並請傅明祥、陳來傳、張坤城至上開林園派出所製作警詢筆錄，再於同日下午5時許，在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷1之4號乙○○居處樓下，經乙○○同意後帶同前往高雄縣警察局林園分局林園派出所接受調查，復由員警將乙○○所使用之車牌號碼00-0000號自用小客車駕駛至上開林園派出所前停放查證；殆於同日下午
7時10分許、7時30分許，傅明祥、陳來傳、張坤城分別於上開林園派出所接受製作警詢筆錄，均指稱乙○○即為開槍之人，高雄縣政府警察局林園分局乃向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發拘票，而於同日下午10時5分許在上開林園派出所執行拘提行乙○○，並就上開小客車執行附帶搜索，而自該小客車之右前座靠近排檔桿之扶手與椅背間縫隙內扣得乙○○所有德國SIGSAUER廠製之制式彈匣1個。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分─㈠被告乙○○（以下簡稱被告）、選任辯護人均聲請勘驗證人
傅明祥、陳來傳、張坤城91年2月2日之警詢錄音帶，以證明其等該日警詢所陳，是否與警詢筆錄內容相符。經本院檢視本件卷證資料，僅有傅明祥91年2月2日警詢錄音帶，而依臺灣高雄地方法院檢察署95年1月5日雄檢博調91偵2902字第296號函覆稱：「所有錄音帶已於起訴時，一併送至臺灣高雄地方法院」等語，有該函文一紙在卷可憑（見本院上更㈠卷第57頁），應認本件並無陳來傳、張坤城91年2月2日之警詢錄音；惟陳來傳、張坤城係以目擊證人身分，於91年2月2日至高雄縣政府警察局林園分局林園派出所接受詢問，並非犯罪嫌疑人，自無刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項「除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程連續錄音」規定之適用，顯乏證據可認陳來傳、張坤城91年2月2日之警詢筆錄內容與其等當日所陳不符；且本院於95年2月23日當庭勘驗傅明祥91年2月2日警詢錄音帶，結果為：「①警㈠卷第4頁第3行、第5行，第4頁背面第
1行、第7至10行，所載傅明祥回答內容，為由員警口述（即將該警詢筆錄內容文字中之『我』改為『你』），傅明祥答以『是』。②警㈠卷第4頁背面第5行內容，是員警先稱『國小同學』，傅明祥接著說是『隔壁班同學』，後員警又複述一遍『隔壁班同學』。③警㈠卷第4頁背面第15行第一個句點以下之內容（即『事發突然，我不記得 黃某某 穿著何衣物、交通工具，我只知道是機車但不知牌號及共犯年齡』），未在錄音帶中顯示。④警詢筆錄內容與警詢錄音帶除了上開3項外，大部分相符，惟依錄音內容觀，應非員警一邊詢問一邊製作筆錄。⑤警詢連續錄音時間約3分40秒」，有該勘驗筆錄在卷可按（見本院上更㈠卷第80、81頁），雖有上開傅明祥以簡答方式回答、非邊詢問邊製作筆錄之瑕疵可指，惟傅明祥既對員警之問答，以簡答方式回答，而傅明祥復於91年3月19日在高雄縣政府警察局林園分局刑事組陳稱：「筆錄（指91年2月2日筆錄）伊有看過後簽名捺印，警方沒有脅迫伊」等語（見警㈡卷第23頁），自難認傅明祥之警詢筆錄內容除「事發突然，我不記得黃某某穿著何衣物、交通工具，我只知道是機車但不知牌號及共犯年齡」等語部分外，與錄音帶內容有所不符。是依上所述，應認傅明祥、陳來傳、張坤城於91年2月2日之警詢陳述內容，除傅明祥警詢筆錄所載「事發突然，我不記得黃某某穿著何衣物、交通工具，我只知道是機車但不知牌號及共犯年齡」等語外，均與警詢筆錄記載內容相符。
㈡證人傅明祥、陳來傳、張坤城就其等於91年2月2日在上開
林園派出所警詢陳述之任意性，傅明祥於偵訊、原審分別證稱：「是警察將 伊載 到派出所逼伊說的」（見91偵2902號卷第20頁背面）、「警察硬要伊指認乙○○，在警局被留4、
5小時，因為伊從沒有到過警局，伊很緊張」（見原審卷第50頁）等語，張坤城於偵訊、原審分別證稱：「是警察要伊這樣指認的」（見91偵2902號卷第21頁背面）、「是警察拿照片給伊看說是乙○○，並 拉伊 的手去蓋指印」（見原審卷第52頁），及陳來傳於原審證稱：「伊沒有說過是乙○○，警察有拿照片給伊指認，伊說不認識」（見原審卷第51頁）等語，以證明其等91年2月2日警詢陳述非出於任意性。惟查：
⒈依被告於原審陳稱：「當天（指91年2月2日）下午5點多
，伊到樓下要開車，警察就來了把伊圍住，警察把伊帶去警局時只有5點多」等語（見原審卷第26頁），及證人即承辦本件之員警甲○○於本院證稱：「本件因有不知姓名民眾來說溪州村有人開槍，但沒有說是乙○○，所以才去查，一開始不是金香舖的負責人說開槍事的；到達現場時現場已經被破壞，彈殼已經被金香舖的人撿起來，是被開槍的屋主傅明祥說是黃先生開槍的，說他與乙○○是小學同學，認識乙○○，當天並沒有當場在金香舖作筆錄，是又請了二位證人來派出所才製作筆錄；是屋主先有陳述，才請乙○○來派出所說明」等語（見本院上更㈠卷第144、145頁）。顯見被告於91年2月2日下午5時許經員警帶同至上開林園派出所前，承辦員警即已查訪傅明祥得知被告可能為犯罪嫌疑人，始有請被告至上開林園派出所調查之舉，則當非先有犯罪嫌疑人─被告，後始有強迫證人傅明祥、陳來傳、張坤城於警詢指認被告之舉。
⒉證人傅明祥、陳來傳、張坤城固分別於91年2月2日下午7
時10分、30分接受製作警詢筆錄（張坤城警詢筆錄所載時間：91年2月「1」日下午19時30分，應為91年2月2日下午19時30分之誤，併此說明），惟依上開所述，係因承辦員警已先查訪傅明祥後得知被告可能為犯罪嫌疑人，且傅明祥於原審亦證稱：「在警局被留4、5小時」等語，業如前述，顯見傅明祥、陳來傳、張坤城應早於被告至上開林園派出所，而警詢筆錄製作之時間，則在被告到達上開林園派出所之後。則本件員警既因事先至槍擊現場查訪，而自傅明祥處得知被告可能為犯罪嫌疑人，又何須違反傅明祥、陳來傳、張坤城等人意志，強迫其等指認被告，或強拉張坤城之手蓋用在指認相片上。
⒊證人傅明祥就其所稱遭逼迫一節，於偵訊亦證稱：「沒有證
據可以證明警察有逼迫伊」等語（見91偵2902號卷第21頁）；且張坤城、傅明祥、陳來傳、於分別於92年2月20日、3月19日、4月28日在高雄縣政府警察局林園分局刑事組或其等住處陳稱：「警方沒有給伊壓力或其他因素」、「筆錄伊有看過後簽名捺印，警方沒有脅迫伊，可是伊有違背伊的意思」、「是傅明祥說開槍的人是傅明祥的小學同學，伊沒有說」等語（見警㈡卷第18頁背面、23、36頁），亦均無法證明其等91年2月2日警詢陳述有因外在環境因素，致其等意志處於不自由之狀態。
⒋綜上，本件既係因承辦員警先已查訪傅明祥而得知被告可能
為犯罪嫌疑人，始有請被告至上開林園派出所調查，並製作傅明祥、陳來傳、張坤城警詢筆錄之辦案過程，應認傅明祥、陳來傳、張坤城於91年2月2日警詢陳述，係出於其等自由意志之任意性陳述。
㈢證人傅明祥、陳來傳、張坤城於91年2月2日警詢指稱被告
即為開槍之人，其後於第二次警詢、偵訊及原審均否認之，然其等91年2月2日之陳述是否有「較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要」之情形，而得作為證據？按所稱「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。本院審酌：
⒈本件係因承辦員警先已查訪傅明祥而得知被告可能為犯罪嫌
疑人，始有請被告至上開林園派出所調查，並製作傅明祥、陳來傳、張坤城警詢筆錄之過程，而可認傅明祥、陳來傳、張坤城於91年2月2日警詢陳述具任意性，業如前述。
⒉被告並不否認與傅明祥為小學同學關係（見91偵2902號卷第
22頁），顯見傅明祥對被告較一般毫不相識之人更有印像，誤認之可能性較低；且本件案發時間為上午10時許、地點為騎樓，無論光線或視界均屬良好，有槍擊現場相片6幀在卷可參（見警㈡卷第38至40頁），傅明祥、陳來傳、張坤城因環境因素誤認開槍之人之因素亦會降低；又依傅明祥、陳來傳分別於92年3月19日、4月28日在高雄縣政府警察局林園分局刑事組或其等住處所陳：「可是伊有違背伊的意思」、「是傅明祥說開槍的人是傅明祥的小學同學，伊沒有說」等語，業如前述，其2人就前後陳（證）述不符之原因，或以難以想像有何原因需「自行違背意思而陳述」，或毫無理由之「是傅明祥說的」等為辯詞，顯見其等於案發多日後，確有可能受外在因素影響，或自忖可能遭不理性對待而翻異前詞。是應認傅明祥、陳來傳、張坤城於91年2月2日警詢陳述，確有特別可信之情況，並為證明本件犯罪存否所必要。⒊綜上所述，依刑事訴訟法第159條之2規定，傅明祥、陳來傳、張坤城於91年2月2日警詢陳述，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告矢口否認有何持有槍、彈犯行，辯稱：「91年2月
2日上午10時許，伊在家裡睡覺，並沒有到傅明祥所經營的『群生金香舖』開槍；當天下午5點多，是因 林雍明 打電話給伊，說刑事組組員 郭明虎 在找伊，要伊過去林家村，伊下樓時，就被警察圍住，警察要伊交出汽車鑰匙並上警車，直到晚上10點多，警方說要搜車，就在伊車裡拿出彈匣，伊不知道彈匣是哪裡來的，可能被栽贓」云云。
㈡經查：
⒈本件扣案已擊發彈殼3顆，係91年2月2日上午槍擊案發生
後，由傅明祥之子女在高雄縣○○鄉○○村○○○路○號「群生金香舖」前拾獲，業據證人傅明祥於警詢陳稱：「警方取得之空彈殼3發是伊提供的，是槍擊案發生後，由伊的小孩在『群生金香舖』前拾獲」等語（見警㈠卷第4頁背面）；且該3顆彈殼經送請鑑定，係「已擊發口徑9mm之制式彈殼，經比對結果，其彈底紋痕特徵均相吻合，認均係同一槍枝所擊發」，有內政部警政署刑事警察局91年4月2日刑鑑字第0910056493號槍彈鑑定書1份在卷可憑（見91偵2902號卷第36至38頁）；又本件槍擊案發生後，上開「群生金香舖」騎樓前遮雨棚上出現一小破洞，亦經傅明祥於警詢陳稱：「事後伊在伊家『群生金香舖』騎樓前遮雨棚上發現一小破洞」等語（見警㈠卷第4頁背面），及證人陳來傳於警詢陳稱：「槍擊案發生後，伊有看見『群生金香舖』店前的遮雨棚被槍擊破一小洞」等語明確（見警㈠卷第7頁背面），復有遮雨棚之彈孔相片2幀在卷可稽（見91偵2909號卷第27頁），顯見本件槍擊案發生後，確有發生物品遭損毀之痕跡。足認本件槍擊案，係由可發射9mm制式子彈之同一支槍枝所擊發所致，且該次擊發亦造成物品（遮雨棚）有損毀痕跡，應認本件槍擊案所使用之槍枝及9mm制式子彈均具有殺傷力無疑。
⒉本件槍擊案發生時，現場有3位目擊證人傅明祥、陳來傳、
張坤城，依證人傅明祥於91年2月2日案發當日警詢稱：「今日（2日）早上10時許，伊在家正與陳來傳玩象棋，突然乙○○被一名不詳男子騎機車載來，乙○○獨自一人下車，質問在伊家前面聊天之同村友人 城仔 （指張坤城），說『道仔有無在這裡」，城仔回答『沒有』，乙○○就從腰際拔出黑色短槍，朝天空射擊，伊不確定射擊幾發，只聽到連續類似鞭炮聲後，乙○○就又被那名不詳男子偶機車載走；伊確定持槍射擊之男子就是乙○○，因乙○○與伊同鄉，而且是林園國小隔壁班同學，所以伊認得是乙○○沒錯；伊不知道『道仔』的真實姓名，『道仔』不常到伊家」等語（見警㈠卷第4頁背面、5頁），證人陳來傳於同日警詢陳稱：「伊今日（2日）早上9時許，到『群生金香舖』找傅明祥下棋，至10時許，突然有一位相片（乙○○）之男子，來到『群生金香舖』前，大喊了幾句，並罵了幹你娘XX，就從腰際拔出黑色手槍，朝天上開了3發後就離開，事後伊有看見店前的遮雨棚被槍擊破一小洞；伊不認識開槍之人真實姓名，但伊可以確定乙○○相片之人，就是持黑色短槍開槍之人」等語（見警㈠卷第7頁背面），及證人張坤城於同日警詢陳稱：「伊於91年2月1日（應為2日之誤）上午10時許到群生金香舖看到一名男子持手槍開槍；伊不認識該名男子，是警方提供的乙○○相片沒錯；乙○○未開槍之前，有到伊吃早餐的座位旁向伊詢問『道仔』有沒有來，伊抬頭看他跟他說沒有，乙○○右手持槍，以持槍的手指摩擦伊的後腦，就走出屋外連開3槍」等語（見警㈠卷第8頁背面），則無論係與被告有同鄉兼小學隔壁班同學關係之傅明祥，或與被告素不相識，而被告亦於警詢自承與之並無仇隙之陳來傳、張坤城，均明確指述被告即為本件槍擊案開槍之人；且參酌被告確曾於90年8月19日下午11時40分許，在高雄縣○○鄉○○街○○○號其所經營之「春風檳榔攤」，遭李駿道持制式90手槍槍擊，受有右大腿貫穿傷及左大腿等傷害（傷害部分未據被告提出告訴），李駿道並因違反槍砲彈藥刀械管制條例條案件臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年10月18日以90年度偵字第16865號提起公訴等情，為被告所是認（見本院上更㈠卷第152頁），並有該案起訴書在卷可憑（見本院上更㈠卷第110至113頁），而依傅明祥上開所陳，李駿道之人偶而會至「群生金香舖」，恰與開槍之人詢問「道仔」有沒有來，於得知「道仔」不在場後，即開槍洩忿之情相符；又本件案發時間為上午10時許、地點為騎樓，無論光線或視界均屬良好，業如前述，再加之傅明祥與與被告有同鄉兼小學隔壁班同學關係，而依張坤城上開所陳，其曾抬頭與開槍之人對話，其等因環境因素誤認開槍之人之可能性自大為降低；再者，陳來傳於偵訊中雖否認曾於91年2月2日警詢指認被告即為開槍之人時，惟仍證稱：「是傅明祥說開槍的人是他的小學同學」等語，業如前述，顯見傅明祥確曾於91年2月2日警詢指認被告無疑。是依上所述，應認證人傅明祥、陳來傳、張坤城於91年2月2日警詢陳述符於事實而可信，本件槍擊案開槍之人確為被告無訛。至於被告以其對李駿道並未提出傷害告訴，自不可能事後再尋仇置辯；惟被害人就某一案件是否提出告訴，本有其個人因素之多重考量，或以德報怨，或息事寧人，或私下自行解決，或畏懼再遭報復等不一而足，自難以被告未曾對李駿道提出傷害告訴，即認傅明祥、陳來傳、張坤城於91年2月2日警詢陳述不可採信，併此說明。
⒊至於證人傅明祥、陳來傳、張坤城其後於偵訊、原審翻異前
詞，傅明祥於偵訊、原審證稱：「開槍之人不是乙○○，是警察將伊載到派出所逼伊說的」（見91偵2902號卷第20頁背面、21頁）、「警察硬要伊指認是乙○○開槍」（見原審卷第50頁）等語，陳來傳於偵訊、原審證稱：「伊當時頭低低的，所以不知道何人開槍」（見91偵2092號卷第21頁背面）、「伊沒有說是相片上的人開槍」（見原審卷第51頁）等語，及張坤城於偵訊、原審證稱：「是警察要伊這樣指認的」（見91偵2902號卷第21頁背面）、「是警察拿照片給伊看說是乙○○，並拉伊的手去蓋指印」（見原審卷第52頁）等語，或其等於91年2月2日警詢就當時開槍之人之衣著、特徵，有無共犯，使用之交通工具，無法為同一之描述。惟證人傅明祥、陳來傳、張坤城91年2月2日警詢陳述具任意性，業如前述；且其等當日陳述之持槍之人欲找尋「道仔」之情形，恰與被告前曾與李駿道有衝突，而案發當日該持槍之人係為尋仇洩忿之目的相符；又一般人之注意能力、觀察能力各有不同，在不同角度亦可能觀察到不同之情景，而本件槍擊案最容易引起注意之焦點，應為槍擊之動作，傅明祥、陳來傳、張坤城自警詢至原審就本件曾發生槍擊案之陳（證）述前後均無所異，自不得以其等未記憶槍擊行為人之穿著、特徵、交通工具等細微之處，即認其等於91年2月2日警詢陳述互有矛盾而不可採信。是應認傅明祥、陳來傳、張坤城其後翻異前詞，係為迴護被告之舉，炯不足採信。至於證人 葉富枝 於本院前審到庭證稱：「91年2月2日凌晨4時許，伊朋友工作回來找伊與乙○○聊天，到早上6點多，伊朋友走後，伊就與乙○○一起去睡覺，一直到當天下午5點多，電話進來，乙○○才出去」等語（見本院上訴卷第55頁）；惟一般人於熟睡期間，就外界事物無從注意，亦無法得知發生何事，而以葉富枝與友人聊天至清晨始就寢之情形，其精神自已相當疲累，當無法隨時查知被告之行綜，是自難依此為被告有利之認定。
⒋本院於95年4月13日、28日勘驗車牌號碼00-0000號自用小
客車搜索錄影帶，結果：「10：20：20（此為錄影帶畫面所顯示時間，下同）小客車E2-8279停放在警察局前面」、「
10：20：24被告站在小客車右側前車門旁」、「10：20：34警方打開4個車門，開始進行搜索。警方先用探照燈照前排乘客座位並搜出1紅色袋子，並繼續搜索後排及前排座位」、「10：21：10被告接完電話，站在小客車旁目視搜索過程」、「10：22：35員警自小客車右前座置物箱一一取出物品」、「10：23：36被告站在小客車右側車門」、「10：23：
37警稱：『彈匣!』（此時鏡頭正攝影車後懸掛之車牌）」、「10：23：41被告仍站在小客車右側車門（鏡頭轉向攝影前座及裝於夾鏈袋內之彈匣1個）員警手持以夾鏈袋裝之彈匣在前座左右兩座位的中間供拍攝，後再將之塞入右前座靠近排檔桿之扶手及椅背間之縫隙內，再將之取出，似乎表示該彈匣係由該處取得，並繼續搜索前排乘客座位靠近排檔桿之扶手下方」、「10：24：23被告稱：『車子是你們給我開回來的。我剛下車，我都還沒去車上。車子是你們給我開回來的』」、「10：24：25警方打開後車廂搜索並繼續搜索司機座位及後排座位」、「10：32：09被告稱：『我是瘋子自己用那個!』，警稱：『你更瘋，別人不指認他人，指認你。3人都指認你。』，被告稱：『我拿那個做什麼!』」、
10：32：52警方打開車前蓋搜索」、「10：34：30警方繼續搜索駕駛座位」、「10：36：34警稱：『車子有無借人？』，被告稱：『無』」、「10：37：09警方繼續搜索前排乘客座位」、「10：39：38警方搜索鏡頭結束」，有該勘驗筆錄及畫面翻拍相片5紙在卷可憑（見本院上更㈠卷第131至13
3、146、155至159頁），並經證人甲○○於本院證稱：「乙○○的車子開回來後就有上鎖，一直到執行搜索錄影時才打開，值班的人有看著這輛車」等語在卷（見本院上更㈠卷第145頁），顯見上開小客車係經妥善保管，而搜索過程亦均由被告在場親視下完成，被告上開遭未具事由之栽贓抗辯，自屬無據；且本件係由高雄縣政府警察局林園分局向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發拘票，於91年2月2日下午10時5分許在上開林園派出所執行拘提被告，並就上開小客車執行附帶搜索等情，業經證人甲○○於本院證稱：「一開始是乙○○同意和伊等回警局，在警局時才向檢察官聲請拘票，並執行附帶搜索；伊在地院說有聲請搜索票是指聲請拘票執行附帶搜索」等語在卷（見本院上更㈠卷第143、145頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票1紙在卷可憑（見警㈠卷第1頁）；又扣案彈匣1個經送鑑定，認「係德國SIGSAUER廠製之制式彈匣」，有內政部警政署刑事警察局91年10月7日刑鑑字第0910269849號函1份在卷可按（見原審卷第34、35頁）。是足認本件扣案彈匣1個為制式彈匣，並係自被告所使用之上開小客車內查獲，而被告復有於上開時地持槍射擊天空之行為，堪認扣案彈匣1個為被告所有無疑。至於證人甲○○證稱上開小客車原即停放在高雄縣政府警察局林園分局大門前面，彈匣放置位置從駕駛座可看到等語（見本院上更㈠卷第143、146頁），與證人即員警丙○○於本院所證本件小客車一開始是停放在停車場，彈匣則放置在眼睛看不到的地方等語（見本院上更㈠卷第90頁），雖有所不同，惟此均不影本件扣案彈匣1個係自被告所使用之上開小客車內查獲之事實，自難依此證述不同，遽為被告有利之認定。
⒌按「一般改造手槍適用之子彈多為土、改造子彈，惟亦有少
部分改造槍枝得以供擊發口徑9㎜制式子彈使用」，此為本院依職務所知之事項；且本件雖扣得制式彈殼3顆及制式彈匣1個，惟並未扣得槍枝，自應以有利於被告之認定，應認被告所持有之槍枝為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。
㈢綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採件。本件事證已明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正
公布，並於同年月28日生效，廢止第11條，並修訂第8條，舊法第11條第4項原規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後新法第8條第
4項規定「未經許可，持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」，二相比較，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪。又槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項並未修正，此部分自無新舊法比較之問題。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4
項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告以一個持有行為，同時持有改造手槍及制式子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。公訴人認被告係犯持有（制式）手槍罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理。又被告前於84年間因搶奪案件，經本院判處有期徒刑8月確定，於88年9月26日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條之規定加重其刑。
㈢原判決未能全盤勾稽被告犯罪情節，及證人傅明祥、陳來傳
、張坤城翻異前詞，不可採信之處，遽為被告無罪之諭知，自有未當。檢察官以原判決諭知被告無罪為不當，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告正值壯年，不知謹慎將事，持有具殺傷力之改造
槍枝及制式子彈，對社會治安有潛在性危害，復又持之朝天空射擊，欲威嚇他人洩忿，惡性非輕，且犯後否認犯行，尚無悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣（以下同）10萬元，復就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈡扣案德國SIGSAUER廠製之制式彈匣1個，為被告所有，供
本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收（因未扣得改造槍枝，故不予認定係係改造槍枝之一部分）。至於另扣案口徑9㎜制式彈殼3顆，均已擊發，已失其違禁物之性質，爰不另予宣告沒收。另未扣案具殺傷力之改造手槍1支，係違禁物，且不能證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第1款規定併宣告沒收。
五、適用之法律─㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第
299條第1項前段。㈡修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項。
㈢刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款、第2款。
㈣現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。
㈤罰金罰鍰提高標準條例第2條。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年5月12日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月12日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。