裁判字號：最高法院96年台上字第7087號刑事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七○八七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第八四八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵緝字第二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：刑法第二百二十四條之一，有關對身心障礙之人（修正後為對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人）犯強制猥褻罪（即加重強制猥褻罪），依其立法理由係因被害人之特質，而有特別保護之精神。故對身心障礙之人犯強制猥褻罪，不以行為人明知被害人為身心障礙之人為必要，祇要行為人有對身心障礙之人為強制猥褻行為之不確定故意，亦足當之。本件經囑託財團法人長庚紀念醫院基隆分院鑑定結果，認為「Ａ女（代號：00000000，民國000年0月0出生，成年人，真實姓名、年籍資料詳卷）自幼年時期便有心智功能發展遲緩的現象，雖然自國中畢業，然而其學業成就與基本生活事務的處理能力之發展程度相當低落，語言表達與理解能力、認知與判斷能力亦顯著低落，顯著缺乏溝通表達與社會判斷能力。Ａ女曾經接受精神專科醫師診斷與鑑定具有中度智能障礙，並因此領有殘障手冊，此次精神鑑定過程中執行智能測驗，顯示Ａ女的總智商為，屬於嚴重的中度智能障礙（接近重度障礙之水準）。根據臨床晤談中的觀察，Ａ女日常生活的內容與行事能力，過去診斷與鑑定的歷史資料，以及此次智能測驗之結果，均驗證Ａ女之認知功能發展遲緩，其認知與判斷能力的發展屬於嚴重的中度智能障礙水準。Ａ女之理解、思考與判斷等之認知功能顯著低於一般常人之水準，無法清楚與有效地（的）理解他人意思，亦缺乏語言能力有效表達自己的意思，Ａ女整體之認知功能大約相當於一般國小低年級以下或者幼稚園大班學童之認知能力。雖然Ａ女認知功能障礙、語言表達能力貧乏，但是並非意謂Ａ女並無接受或拒絕之意思與態度，或完全無意思或態度之表達，而是Ａ女雖具有接受或者拒絕之意思與態度，但是其有效表達與因應危險之能力顯著較一般常人低落。根據鑑定當時Ａ女的意思表達，顯示Ａ女曾經於事件中，意圖以肢體行動表達拒絕的態度，但是並未被加害人（被告）所理解、接受與尊重」等情，有該醫院精神鑑定報告書及身心障礙手冊影本附卷可稽。再從上訴人即被告（下稱被告）甲○○於原審審理中自承：「我問Ａ女要不要去我家，Ａ女說好……後來覺得肚子餓，問Ａ女是否要去吃宵夜，Ａ女說好，不管我說什麼，Ａ女都說好」、「我撫摸Ａ女胸部後，和Ａ女聊天，因為Ａ女說話時會一直重複，聊天過程中Ａ女又會和小狗撒嬌」等語。依上開應對內容及言行舉止，祇要具有通常生活經驗之人，即可察知Ａ女之智能異於常人，被告豈會不知Ａ女有智能障礙，至少亦有對身心障礙之人為強制猥褻之不確定故意。乃原判決就上開Ａ女之總智商為、屬於嚴重的中度智能障礙（接近重度障礙）、Ａ女整體之認知功能大約相當於一般國小低年級以下或者幼稚園大班學童，及依據Ａ女之應對內容、言行舉止，具有通常生活經驗之人，即可察知其智能異於常人，被告至少亦有不確定故意等情形，何以不可採？未見於理由內說明，即逕謂難認被告有何不確定故意，不成立對身心障礙人犯強制猥褻罪云云，有理由不備、違背經驗法則、論理法則之違法。被告甲○○上訴意旨略稱：原審固已審酌被告素行良好，因酒精催化作用，一時衝動而猥褻被害人，其犯罪方法僅係以雙手環抱，施加腕力，且能有所克制，情節尚非嚴重，犯罪後復已大致坦承犯行，表示悔意，並與被害人家屬達成和解，暨被害人身心受創狀況等一切情狀，量處有期徒刑八月。但被告係原住民，為弱勢族群，僅以零工維生，尚須償還先前支付和解金之借款，原審於量刑時未審酌上情，與刑法第五十七條之規定不符，爰提起上訴云云（至於其餘上訴意旨內容，僅在指摘業經原審撤銷之第一審判決）。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告「犯強制猥褻」罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人等對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯罪行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯罪行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生並不違背其本意者，始克成立（參考本院二十二年上字第四二二九號判例），從而無論「明知」或「預見」，皆為「故意犯」主觀上之認識，無認識即無犯罪之故意可言。而刑法第二百二十四條之一所規定，犯強制猥褻罪而有同法第二百二十二條第一項第三款對身心障礙之人（修正後為對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人）犯之者之加重強制猥褻罪，以被害人為身心障礙之人為要件，關於此項要件，固不以行為人明知之直接故意為必要，其有間接故意者亦屬之，但無論直接故意或間接故意，對於構成此要件之事實，依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任。而刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即不能以臆測之方法推定其犯罪（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。查本件被告始終否認知悉Ａ女為身心障礙之人，而檢察官於九十五年四月十七日提起公訴時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，但對於被告是否明知Ａ女為身心障礙之人？或預見其發生而其發生並不違背其本意？並未具體提出所憑之證據，迄原審辯論終結前，檢察官仍未提出適合於證明被告故意（直接故意或間接故意）對身心障礙之人犯罪之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，復已說明：被告始終辯解不知Ａ女為身心障礙之人。證人即曾居住於Ａ女附近，經常向Ａ女購買檳榔之 吳政德 亦結證：伊常向Ａ女購買檳榔，因而與之認識，開始時並未察覺Ａ女有身心障礙，由於伊未婚，Ａ女也沒有男朋友，故常去Ａ女之檳榔攤幫忙，有時候沒有去，Ａ女會生氣，伊問Ａ女之母，始得知Ａ女之精神狀況有異，但伊沒有告訴別人。嗣Ａ女於本事件發生後，曾打電話要伊轉告同事（指被告），不要亂摸。另Ａ女經囑託醫院鑑定結果，關於精神狀態部分，亦認：Ａ女態度順從合作，意識清楚，表情合宜，情緒穩定，知覺與思考，並無異常，可以作基本與簡單對話，有精神鑑定報告書在卷可考（見第一審卷第一五一頁證物袋內，精神鑑定報告書鑑定結果欄之「精神狀態」）。又Ａ女平日有其母妥善照顧，打扮整齊清潔，且能幫助其姊照顧檳榔攤生意，亦能單獨外出，並經Ａ女及其母證實無訛。況Ａ女於被告撫摸其身體時，猶表示拒絕，事後復以電話向友人吳政德抱怨，且請吳政德轉告被告不要亂摸。再參酌Ａ女於鑑定時，意識清楚，表情合宜，情緒穩定等情，足認其有自理日常生活之能力，雖有身心障礙，但外觀上尚非顯著。而被告智識程度不高，從事勞力工作，認知能力較不敏銳，且與Ａ女相識未久，接觸不多，所辯不知Ａ女有身心障礙等情，尚與事理無違，應可採信（見原判決第四頁第八行至第二十九行）。因認祇能證明被告係犯刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，不能證明有同法第二百二十四條之一之加重強制猥褻情形，已說明其取捨證據及得心證之理由。再者，卷內之精神鑑定報告書及身心障礙手冊，僅能證明Ａ女有身心障礙情形，但與「故意犯」之主觀上認識，即被告是否「明知」Ａ女有身心障礙，或「預見」Ａ女有身心障礙，且其發生並不違背其本意，尚無必然關聯。易言之，關於其主觀上認識，仍須另有積極證據證明之，否則尚難據此即推論被告當然有直接或間接之故意。檢察官上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料具體指摘如何違背法令，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第三百九十五條前段予以駁回（本院七十一年台上字第七七二八號判例參照）。被告上訴意旨，對於原判決論以刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘，其僅以伊係原住民，為弱勢族群，以零工維生，尚須償還先前支付和解金之借款，泛言原審於量刑時未審酌上情，與刑法第五十七條之規定不符云云，自屬違背法律上之程式（至於被告其餘上訴意旨，僅在指摘第一審判決不當，惟第一審判決業經原審撤銷，且不屬於上訴第三審之範圍）。檢察官及被告所為前揭指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十七日
Ｋ