臺灣屏東地方法院民事判決 96年度潮簡字第392號
原 告 乙○○
訴訟代理人 莊美玲 律師
被 告 申○○○
癸○○
午○○
未○○
子○○
丁○○
卯○○○
號
壬○○
丑○○
戊○○
巳○○
辰○○
號
辛○○
庚○○
弄36號
己○○
弄30號
寅○○
Ｂ○○
Ｃ○○
天○○○
宇○○
Ａ○○
黃○○
玄○○
宙○○
之12
地○○
酉 ○
戌○○
9號6樓
Ｄ○○
亥○○
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國97年3
月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告申○○○、癸○○、午○○、未○○、子○○、丁○○、卯
○○○、壬○○、丑○○、戊○○、巳○○、辰○○、辛○○、
庚○○、己○○、寅○○應就其被繼承人 李水吉 對原告所有如附
表一所示之抵押權設定登記辦理繼承登記後，將上開抵押權登記
予以塗銷。
被告Ｂ○○、Ｃ○○、天○○○、宇○○、Ａ○○、黃○○、玄
○○、宙○○、地○○、酉○、戌○○、Ｄ○○、亥○○應就其
被繼承人丙○○對原告所有如附表二所示之抵押權設定登記辦理
繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告申○○○、癸○○、午○○、未○○、子○○、
丁○○、卯○○○、壬○○、丑○○、戊○○、巳○○、辰○○
、辛○○、庚○○、己○○、寅○○連帶負擔三分之一，餘由被
告Ｂ○○、Ｃ○○、天○○○、宇○○、Ａ○○、黃○○、玄○
○、宙○○、地○○、酉○、戌○○、Ｄ○○、亥○○連帶負擔
。
事實及理由
一、除被告申○○○、癸○○、 陳朝取 、未○○、子○○、丁○
○、丑○○、巳○○於最後言詞辯論期日到庭外，其餘被告
經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而
為判決。
二、原告主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段453之29地號、
453之30地號等2筆土地（下稱系爭土地），前經債務人許開
城等11人分別於日據時期昭和8年（民國22年）2月21日、昭
和6年（民國20年）2月6日設定如附表一、二所載之抵押權
予李水吉（臺灣光復後土地登記謄本誤載為甲○○）、丙○
○（下稱系爭抵押權）。惟抵押權人李水吉、丙○○已分別
於24年3月15日、32年8月1日死亡，系爭抵押權應由李水吉
之繼承人即被告申○○○、癸○○、午○○、未○○、子○
○、丁○○、卯○○○、壬○○、丑○○、戊○○、巳○○
、辰○○、辛○○、庚○○、己○○、寅○○等繼承，丙○
○之繼承人即被告Ｂ○○、Ｃ○○、天○○○、宇○○、Ａ
○○、黃○○、玄○○、宙○○、地○○、酉○、戌○○、
Ｄ○○、亥○○等繼承。又系爭抵押權所擔保之債權自設定
登記日開始起算，超過15年未見行使，請求權時效已消滅，
而被告於消滅時效完成後，5年間復未實行系爭抵押權，依
民法第880條規定，系爭抵押權應已消滅，但迄今仍未塗銷
，對於原告所有系爭土地所有權自有妨礙，為此，依民法第
767條中段規定，請求被告於辦理系爭抵押權繼承登記後，
再予以塗銷等語，並聲明：如主文第1項、第2項所示。
三、被告申○○○、癸○○、陳朝取、未○○、子○○、丁○○
、丑○○、巳○○則表示：同意塗銷抵押權登記等語。其餘
被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳
述。
四、經查，原告上開主張之事實，業據其提出日據時期土地登記
簿影本、土地登記謄本、李水吉及丙○○之除戶戶籍謄本、
繼承系統表、戶籍謄本等件（本院卷7-32頁、50-83頁、99-
151頁）為證，且為到場之被告所不爭執，是原告上開主張
堪信為真實。
五、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵
押權消滅；請求權因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求
權可行使時起算，民法第880條、第125條、第128條分別定
有明文。又按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，
為民法第315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行
使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自債權成立時
起算，最高法院28年上字第1760號判例可資參照。附表一、
二之抵押權設定登記時間分別載為22年2月21日、20年2月6
日，清償日期均為空白，又系爭抵押權為普通抵押權，依抵
押權從屬性原則，系爭抵押權所擔保之債權至遲於上開各設
定登記日已成立，則系爭抵押權所擔保之債權請求權分別自
債權成立時即22年2月21日、20年2月6日起算，至37年2月21
日、35年2月6日止，已罹於15年消滅時效，且抵押權人復未
於消滅時效完成後之5年間實行抵押權，揆諸前揭規定，系
爭抵押權於5年除斥期間經過即分別於42年2月21日、40年2
月6日應已消滅。
六、次按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得
處分其物權，民法第759條定有明文。故抵押權雖逾民法第8
80條規定之5年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權人之
繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應
就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。附表一
、二抵押權分別於42年2月21日、40年2月6日已消滅，而抵
押權人李水吉、丙○○又於系爭抵押權消滅前之24年3月15
日、32年8月1日死亡，則被告於系爭抵押權消滅前已因繼承
而取得，自應就附表一、二抵押權先辦理繼承登記，始得為
塗銷登記。
七、綜上，系爭抵押權因請求權消滅時效完成後5年間未實行，
已逾除斥期間而消滅，但系爭抵押權之登記仍存在，影響所
有人不能圓滿行使其所有權，足以構成對於系爭土地所有權
之妨害。從而，原告據此請求被告應就系爭抵押權辦理繼承
登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。
八、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權
宣告假執行。惟命債務人為一定之意思表示之判決確定或其
他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定
或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項
定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決確定時
，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，自不予依職權
宣告假執行，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如
主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
潮州簡易庭法 官 林孟和
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
書記官張文玲
附表一：
┌──┬─────────────────────────┐
│編號│抵押權標示│
├──┼─────────────────────────┤
│1│坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，登記次序0001│
││，民國36年東地字第036003號收件，權利人李水吉（土地│
││登記謄本轉謄時誤載為「甲○○」），權利價值叁百元。│
├──┼─────────────────────────┤
│2│坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，登記次序0001│
││，民國36年東地字第036003號收件，權利人李水吉（土地│
││登記謄本轉謄時誤載為「甲○○」），權利價值叁百元。│
└──┴─────────────────────────┘
附表二：
┌──┬─────────────────────────┐
│編號│抵押權標示│
├──┼─────────────────────────┤
│1│坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，登記次序0002│
││，民國36年東地字第005406號收件，權利人丙○○，權利│
││價值壹仟元。│
├──┼─────────────────────────┤
│2│坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，登記次序0002│
││，民國36年東地字第005406號收件，權利人丙○○，權利│
││價值壹仟元。│
└──┴─────────────────────────┘