裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年抗字第10號刑事裁定
裁判日期：民國94年02月05日
裁判案由：聲請宣告沒收物
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十四年度抗字第一О號Ｃ
抗告人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列抗告人因聲請宣告沒收物案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國九十三年十二月二十八日裁定（九十三年度聲字第一０五七號）提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：按檢察官僅就被告「犯罪事實」負舉證之責任，至於法律適用係法院職權，法院關於「法律適用」並不受當事人主張之拘束，此從刑事訴訟法第一百六十一條反面解釋可資明瞭。本件檢察官依刑法第三十八條第一項第一款、第二項、同法第四十條之規定，聲請法院對被告甲○○因違反電子遊戲場業管理條例扣案電子遊戲機具聲請單獨宣告沒收，固無可取；然本件既經檢察官為緩起訴處分確定，相關扣案供犯罪所用之電子遊戲機具，依法自屬得聲請單獨宣告沒收之物，原審法院未依職權變更適用之法條，以宣告沒收被告所有供犯罪之物，即有違誤，據此併聲明更正前開聲請所引用法條為刑事訴訟法第二百五十九條之一，爰依刑事訴訟法第四百零三條第一項規定提起抗告云云。
二、惟查：㈠沒收，於裁判時併宣告之，但違禁物不問屬於犯人與否得單獨宣告沒收，刑法第
四十條定有明文。然「違禁物」係指法令禁止持有之物而言（最高法院八十年台上字第五０五八號判決要旨可資參照）。電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條所處罰者，乃在於被告未取得許可，即從事電子遊戲場業之經營，以「無照營業」或「變更營業項目而營業」為其處罰要件。從而，單純持有電子遊戲機具，於刑法或電子遊戲場業管理條例所定各罪中，並無處罰明文。故本件扣案之上開遊戲機具，即非違禁物，依刑法第四十條之規定，無從為單獨宣告沒收。
㈡至抗告意旨認依刑事訴訟法第一百六十一條反面解釋，可知檢察官僅就被告「犯
罪事實」負舉證之責任，至於法律適用係法院職權，法院關於「法律適用」並不受當事人主張之拘束云云，顯係就實體審理及程序裁定未予區分之誤會，亦即本件聲請並無「犯罪事實」，而係針對檢察官聲請沒收之物品是否屬違禁物予以審核得否依上開條文規定，單獨宣告沒收而已，檢察官既誤用法條聲請單獨宣告沒收，法院依職權審核不符而予以駁回，自無「法律適用」之問題。另得否變更起訴法條，係就有罪判決而言，刑事訴訟法第二百九十九條、第三百條定有明文，本件既非實體審理而為有罪判決，自無應否變更適用法條之問題（又程序裁定抗告法院僅就原審審理時存在之事項予以審核，檢察官抗告狀陳明更正引用之法條，亦有誤會，且與原聲請狀所載之事實矛盾，顯有欠妥）。故本件檢察官應另行依法聲請沒收，而非提起抗告，再於抗告中變更原聲請沒收之依據法條，併此敘明。
㈢是原審法院以扣案之上開遊戲機具，並無營業之事證，認為僅屬單純持有電子遊
戲機具，相關法規中並無處罰明文為由，駁回檢察官此部分之聲請，於法尚無不合。檢察官執前開抗告意旨，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國九十四年二月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官沈揚仁右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
法院書記官李梅菊中華民國九十四年二月五日