裁判字號：最高法院92年台上字第2657號刑事判決
裁判日期：民國92年05月15日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二六五七號
上訴人乙○○選任辯護人 巫維仁 律師上訴人甲○○選任辯護人 張慶宗 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十月三十一日第二審判決︵八十九年度上訴字第二０三四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第一０四五四、一一０二一號、八十八年度偵字第九五六號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係法務部調查局彰化縣調查站︵下稱彰化縣調查站︶前派駐該縣社頭據點之調查員，乃依據法令從事公務之人員。上訴人甲○○則與乙○○為熟識之朋友。而 邱炎川 係祭祀公業 邱永魁 （下稱公業）之派下員，嗣當選為公業管理人； 邱世宗 、 蕭世忠 為該公業派下員 蕭邱相 之子，邱世宗、 柳敏隆 則分別與乙○○為熟識之朋友。公業名下有坐落彰化縣○○鄉○○段八一、八二、八三地號等三筆土地，價值不貲；公業之派下員，包括不同房份之 邱家泉 、 邱家強 在內，共計十八人。上開公業派下員於民國八十二年間，曾以新台幣（下同）一百萬元之代價，委託代書 王文振 代辦申請公業管理人核備案，約定報酬俟該核備案辦妥時給付，嗣因派下系統表發生爭議，公業另房派下員邱家泉、邱家強於八十四年間向台灣彰化地方法院民事庭訴請確認渠等派下權存在之訴（八十四年度訴字第九二七號），於八十五年十二月二十二日經該院判決邱家泉等人勝訴確定，承辦前述申請核備案之彰化縣社頭鄉公所民政課長 蕭添丁 ，堅持應依該判決內容製作派下系統表申報，該案始得准予核備，該公業若干派下員未明問題所在，懷疑前述申請核備案多年未獲核准，係蕭添丁故意刁難所致，於八十六年五、六月間遂由邱世宗向乙○○反應，乙○○利用其為調查員之身分，與邱世宗、柳敏隆先至彰化縣社頭鄉公所向蕭添丁尋求瞭解，約於一星期後，乙○○、邱世宗、柳敏隆與當時之鄉長 蕭景田 在柳敏隆住處研議如何處理，經蕭景田以電話通知蕭添丁到場再為說明，蕭添丁當場對乙○○等人，已就該申請核備案應如何依上開判決內容修改派下系統表詳加說明，乙○○亦明瞭派下員只要按修改後之派下系統表提出申請，即可獲准核備，惟在場之派下員碍於知識淺陋，不明內情，乙○○認有機可乘，嗣即對邱世宗表示其可介紹專辦祭祀公業事宜之友人甲○○處理本案，遂引介甲○○予派下員認識，甲○○原本表示有意購買上開公業土地，因嫌價格太高而作罷，惟甲○○仍稱可代辦申請核備案，乃由公業派下員陳 邱振芳 於八十六年六月底七月初（確實日期不詳），向原所委任之代書王文振取回申請公業管理人核備案之申請資料，並就原約定之代辦費一百萬元，由公業付予王文振二十萬元，而終止雙方之委任關係，乙○○則於八十六年六月二十一日以後迄同年月二十六日該段期間內之某日（確實日期不詳），在彰化縣社頭鄉湳底村湳底巷四之一號邱世宗住處，先行策動派下員 陳邱振芳 、 邱創智 向彰化縣調查站投書檢舉蕭添丁涉嫌瀆職勾結派下員邱家泉偽造不實資料，彼三人意圖他人受刑事處分，共同基於誣告之犯意聯絡及行為分擔，當場由乙○○撰擬檢舉函，由邱創智攜回打字後，再將檢舉函交由陳邱振芳於八十六年七月三日郵寄予彰化縣調查站，向該管公務員誣告他人犯罪，企圖藉乙○○之調查員身分及調查權，對社頭鄉公所民政課長蕭添丁施加壓力，乙○○並以稿代簽，假藉其職務上之權力、機會，於其職務上製作之文書為不實之登載，據以向彰化縣調查站「陳報社頭鄉公所辦理祭祀公業土地派下權公告不法情形」，誣告蕭添丁勾結派下員邱家泉偽造不實資料違法瀆職，足生損害於蕭添丁及邱家泉；八十六年九月十一日，彰化縣調查站對彰化縣社頭鄉公所發文調取上開公業公告之相關文件，經乙○○偕柳敏隆同往鄉公所拿取所調資料；其間甲○○、乙○○曾先後二次，相隔約一星期，分別在陳邱振芳或邱世宗住處，與公業之陳邱振芳等多人洽商上開申請核備案之委任事宜，公業派下員因鑑於公業派下系統表辦理多年，仍未獲鄉公所准予核備，且派下員陳邱振芳、蕭邱相等人復急欲處分上開三筆公業之土地謀利，甲○○雖非依據法令從事公務之人員，仍與依據法令從事公務之乙○○共同基於對非主管或監督之事務，明知違法，竟利用乙○○之職權、機會、身分圖自己私人不法利益之犯意，相繼藉機對在場之公業派下員表示公業申請核備案仍遭課長蕭添丁刁難，且法院、鄉公所、地政事務所等單位，均需花錢打點，代辦該申請核備案之費用勢須較高，由甲○○開價一千二百萬元，陳邱振芳、蕭邱相等派下員誤信甲○○、乙○○二人所言屬實，致同意以一千萬元之代價委由甲○○承辦該案，而於相隔約一星期後之八十六年九月十八日，由甲○○在彰化縣社頭鄉湳底村湳底巷四之一號邱世宗住處以其妻舅 呂樟桂 名義，與公業派下員簽訂「委任承諾契約書」接手承辦該申請核備案，代價為一千萬元，並經公業派下員與甲○○雙方約明受委任之一方須辦理至土地可貸款或買賣移轉處分，該一千萬元始行給付，惟契約書上則僅載明受委任之一方代為承辦取得派下證明及管理人變更登記，委任之一方即應給付一千萬元之酬勞；甲○○私下並允諾給予柳敏隆三十萬元，柳敏隆乃應乙○○之要求，於公業派下員與甲○○間所訂「委任承諾契約書」簽名為見證人，乙○○並於八十六年十二月三日在彰化縣調查站約談蕭添丁，調查蕭添丁有否涉嫌貪瀆、及公業不同房份之派下員邱家泉有否涉嫌行賄，藉此對派下員陳邱振芳、蕭邱相、邱世宗等人表態伊確實在為該核備案出力，又基於上述意圖他人受刑事處分而誣告及登載不實事項於公文書之同一犯意，假藉其職務上之權力、機會，接續於其職務上製作之公文書為不實之登載，據以將蕭添丁移送台灣彰化地方法院檢察署以八十七年度偵字第二五五號偵辦，而誣告他人犯罪，足生損害於蕭添丁（該案經檢察官為不起訴處分確定）；八十七年一月間，公業重新選任邱炎川為管理人並申請核備，獲社頭鄉公所核准備查後，旋將上開三筆公業土地管理人變更登記為邱炎川，惟該公業之土地因故未能即時處分變現，用以支付甲○○一千萬元之代辦費，乙○○及甲○○二人為儘速取得一千萬元之報酬，乃企圖以民事強制執行程序拍賣公業土地遂其目的，經乙○○先洽由全權處理公業事務之邱世宗出面，商請邱炎川以公業管理人名義簽發如原判決附表編號一、二所示面額各一百萬元及九百萬元之本票二張交付甲○○。嗣甲○○即將其中面額一百萬元之該張本票，於同年二月十三日持向台灣彰化地方法院聲請裁定本票許可強制執行，經該院以同年度票字第三一七號裁定許可本票強制執行後，進而於同年三月十九日以該裁定為執行名義，聲請台灣彰化地方法院對公業上開三筆土地為強制執行（八十七年度執字第一七八０號），並於同年四月一日查封該三筆土地；面額九百萬元之另紙本票，又經甲○○於同年六月十一日持向台灣彰化地方法院聲請裁定許可本票強制執行，經該院以同年度票字第一三六三號裁定許可本票強制執行，嗣乙○○又以甲○○或他人可能對法院所執行之拍賣出價競標，屆時土地若由他人以低價得標，對公業恐相當不利等語說服邱世宗，慫恿邱世宗洽由其父蕭邱相承諾先為公業墊付一千萬元予甲○○，蕭邱相、邱世宗、蕭世忠父子等人即於同年四月七日晚上，在彰化縣社頭鄉松竹村中央巷五之五號柳敏隆住處，由乙○○擬稿，交由邱世宗抄寫後，當場經公業、甲○○、蕭邱相三方當事人簽署協議書，蕭邱相並先行交付五百萬元予甲○○，其中三百萬元係由邱世宗之母親蕭不治自亞太銀行員林分行所提領，以指名受款人甲○○之台灣銀行支票交付甲○○，另二百萬元則由蕭世忠籌措現金交付，其餘五百萬元，由邱世宗之父親蕭邱相分別簽發同年七月十五日面額三百萬元、及同年十二月三十一日面額二百萬元之本票二張交予甲○○收執，甲○○則將一千萬元之代辦費債權移轉蕭邱相等人承受，並經乙○○當場要求柳敏隆於協議書上簽名為見證人，事後，經邱世宗於同年四月九日開車載甲○○、柳敏隆至萬通商業銀行員林分行，由甲○○提領現金，在邱世宗之車上先交二十萬元予柳敏隆，此外，公業大部分派下員認為前述申請核備案所以能辦妥，應歸功於乙○○長期間之奔波，出力甚多，因而決議另致贈乙○○三十萬元為酬，由邱世宗將三十萬元交付予乙○○；上開由蕭邱相所簽發同年七月十五日面額三百萬元之該張本票到期後，因邱世宗向甲○○索取前述以公業名義所簽發面額九百萬元之該張本票業經法院裁定准予強制執行之裁定書未果，迄同年八月十二日邱世宗取得該裁定書後，始在其住處交付一張二百萬元之台銀支票、及一百萬元之現金予甲○○，乙○○因氣憤柳敏隆反悔當見證人，乃同時在邱世宗住處另親自書寫一份以公業管理人邱炎川、及蕭邱相、蕭世忠、甲○○等人名義所訂之協議書，載明公業對甲○○所負一千萬元之債務，嗣甲○○隨即於翌（十三︶日撤回其對公業土地之強制執行；公業與代書王文振就上開申請核備案原約定之代辦費不過一百萬元，乙○○、甲○○以上述違背法令之方法接辦該申請核備案，先後業已取得派下員蕭邱相與其子蕭世忠交付之八百萬元，因而獲得七百萬元之利益等情。爰撤銷第一審此部分科刑判決，仍依牽連犯從一重論處乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權、機會、身分圖自己不法之利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決論處上訴人等犯貪污治罪條例第六條第一項第五款，對於非主管或監督之事務圖利罪，然上訴人等自何時起有圖利之犯意及行為之重要事項，於犯罪事實欄記載「……其間甲○○、乙○○曾先後二次，相隔約一星期，分別在陳邱振芳或邱世宗住處，與公業之陳邱振芳等多人洽商上開申請核備案之委任事宜，公業派下員因鑑於公業派下系統表辦理多年，仍未獲鄉公所准予核備，且派下員陳邱振芳、蕭邱相等人復急欲處分上開三筆公業之土地謀利，甲○○雖非依據法令從事公務之人員，仍與依據法令從事公務之乙○○共同基於對非主管或監督之事務，明知違法，竟利用乙○○之職權、機會、身分圖自己私人不法利益之犯意，相繼藉機對在場之公業派下員表示公業申請核備案仍遭課長蕭添丁刁難，且法院、鄉公所、地政事務所等單位，均需花錢打點，代辦該申請核備案之費用勢須較高，由甲○○開價一千二百萬元，陳邱振芳、蕭邱相等派下員誤信甲○○、乙○○二人所言屬實，致同意以一千萬元之代價委由甲○○承辦該案，而於相隔約一星期後之八十六年九月十八日，由甲○○在彰化縣社頭鄉湳底村湳底巷四之一號邱世宗住處以其妻舅呂樟桂名義，與公業派下員簽訂『委任承諾契約書』接手承辦該申請核備案，代價為一千萬元」︵見原判決第五、六頁︶，係認定上訴人等自八十六年九月間始有圖取不法利益之犯意及行為。然於理由欄又載以「被告乙○○係彰化縣調查站前派駐該縣社頭據點之調查員，乃依法令從事犯罪偵防之公務人員，與不具公務員身分之甲○○，共同對於非屬其主管或監督之上開祭祀公業申請核備案，利用派下員不明何以該申請核備案長達數年猶無法獲准備查之機會，並利用其為調查員之身分、職權，策動派下員陳邱振芳、邱創智向彰化縣調查站投書檢舉社頭鄉民政課長蕭添丁涉嫌勾結派下員邱家泉偽造不實資料違法瀆職，其並以稿代簽，假藉職務上之權力、機會，於其職務上製作之文書為不實之登載，據以向彰化縣調查站﹃陳報社頭鄉公所辦理祭祀公業土地派下權公告不法情形﹄，誣告蕭添丁勾結派下員邱家泉偽造不實資料違法瀆職……，同意以一千萬元之代價由甲○○接辦該核備申請案，藉以圖私人不法之利益」︵見同判決第二十六頁︶，另認上訴人等於乙○○策動派下員陳邱振芳、邱創智向彰化縣調查站投書檢舉蕭添丁瀆職之初︵按即原判決第五頁所認定八十六年六月間︶，即對於非主管或監督事務遂行犯罪。對於上訴人等圖利之犯罪時間起自何時？事實與理由認定不一，已有理由矛盾之違法。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務圖利罪，係指就不屬其主管或監督之事務，假借其職權、機會或身分為圖利之行為，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條至第六條其餘各款之特別規定者，始有其適用。同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，係指假借職務上一切機會，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物。兩者之構成要件，並不相同。依前揭原判決事實所認定，上訴人等係利用乙○○之職權、機會、身分，藉機對公業派下員表示公業申請核備案仍遭課長蕭添丁刁難，且法院、鄉公所、地政事務所等單位，均需花錢打點，代辦該申請核備案之費用勢須較高，由甲○○開價一千二百萬元，陳邱振芳、蕭邱相等派下員誤信甲○○、乙○○二人所言屬實，致同意以一千萬元之代價委由甲○○承辦該案，嗣後乙○○並利用其調查員之身分對蕭添丁約談移送，製作不實之文書等情，如果非虛，則上訴人等係假借乙○○職務上之機會，以欺罔手段使公業派下員陳邱振芳等人陷於錯誤而交付財物，應論以同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，始符法則，乃原判決以同條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務圖利罪論處，自有適用法則不當之違法。㈢、刑法第二百十三條之罪，係因身分而成立，與同法第一百三十四條但書所謂因公務員之身分已特別規定其刑之情形相當，故犯公務員登載不實之罪時，因有上開但書規定，不得再依同條前段加重其刑，本院著有判例。原判決論處乙○○犯刑法第二百十三條公務員登載不實之公文書並加以行使，又依同法第一百三十四條前段加重其刑，亦屬適用法則不當。㈣、原判決事實認定上訴人等共獲取七百萬元之利益，惟於理由內又認其等圖得七百三十萬元︵見原判決第九、二十八頁︶，復有理由矛盾之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十二日
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