裁判字號：最高法院97年台非字第121號刑事判決
裁判日期：民國97年03月13日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台非字第一二一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年七月三十一日第二審確定判決（九十六年度上易字第一六六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵緝字第八四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文第一審及原審判決均撤銷。
甲○○無罪。
理由非常上訴理由稱：「按審判權之有無，係以該案件應否屬於普通法院審判為斷；而行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。如非屬刑法或特別刑事法令上所規定處罰之行為，則屬實體上判決之範疇。刑法第七條前段規定：本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者適用之。依其反面解釋，我國人民在我國領域外犯同法第五、六條所列以外之罪，而其最輕本刑非為三年以上有期徒刑者，則屬不罰。（司法院院解字第三六一九號解釋參照，並請參考最高法院八十一年度台上字第一四一三號、八十九年度台上字第一三三四號判決）。次按『本條例所稱香港，指原由英國治理之香港島、九龍半島、新界及其附屬部分』、『在香港或澳門或在其船艦、航空器內，犯下列之罪者，適用刑法之規定：刑法第五條各款所列之罪。台灣地區公務員犯刑法第六條各款所列之罪者。台灣地區人民或對於台灣地區人民，犯前二款以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法律不罰者，不在此限。』香港澳門關係條例第二條、第四十三條亦有明文；再按刑法第五條、第六條分別規定：『本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者，適用之：內亂罪。外患罪。第一百三十五條、第一百三十六條及第一百三十八條之妨害公務罪。第一百八十五條之一及第一百八十五條之二之公共危險罪。偽造貨幣罪。第二百零一條至第二百零二條之偽造有價證券罪。第二百十一條、第二百十四條、第二百十八條及第二百十六條行使第二百十七條、第二百十三條、第二百十四條文書之偽造文書罪。毒品罪。但施用毒品及持有毒品、種子；施用毒品器具罪，不在此限。第二百九十六條及第二百九十六條之一之妨害自由罪。第三百三十三條及第三百三十四條之海盜罪。』、『本法於中華民國公務員在中華民國領域外犯左列各罪者，適用之：第一百二十一條至第一百二十三條、第一百二十五條、第一百二十六條、第一百二十九條、第一百三十一條、第一百三十二條及第一百三十四條之凟職罪。第一百六十三條之脫逃罪。第二百十三條之偽造文書罪。第三百三十六條第一項之侵占罪。』凡此皆係實體上之法律規定，與刑事訴訟法第三百零三條第六款有關審判權之程序規定不容混淆，先予敘明。本案被告甲○○於民國九十五年十月三十日下午三時四十分許，在香港赤臘角國際機場向 劉志強 謊稱其機票逾期、提款卡亦不能使用，身上無現金購買機票返台，欲借款購買機票，待返台後返還等語，並當場將其名片及聯絡電話交付劉志強，以之取信，致劉志強陷於錯誤，誤信其詞，當場將美金三百元及新台幣二千元（合計約等值新台幣一萬一千元）如數借與被告。詎劉志強返台後，被告不僅未曾聯繫還款事宜，且所留下之聯絡電話、地址均屬不實，始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。則本案係屬本國人民在香港、澳門地區犯刑法第五、六條所列以外之罪，而其最輕本刑非為三年以上有期徒刑，揆諸前開說明，應屬我國刑法不罰之行為，此既屬實體上之規定，自應諭知無罪之實體判決。原確定判決未見及此，乃以『被告所為既無從適用台灣地區刑法之規定，台灣地區法院對被告即無審判權』為由，逕為不受理判決之諭知，顯有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按審判權之有無，係以該案件應否屬於普通法院審判為斷；而行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定。如非屬刑法或特別刑事法令所規定處罰之行為，則屬實體上判決之範疇。我國刑法第七條前段規定：本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者適用之。依其反面解釋，我國人民在我國領域外犯同法第五、六條以外之罪，而其最輕本刑非為三年以上有期徒刑者，則屬不罰。次按香港澳門關係條例第二條、第四十三條分別規定：「本條例所稱香港，指原由英國治理之香港島、九龍半島、新界及其附屬部分」、「在香港或澳門或在其船艦、航空器內，犯下列之罪者，適用刑法之規定：刑法第五條各款所列之罪。台灣地區公務員犯刑法第六條各款所列之罪者。台灣地區人民或對於台灣地區人民，犯前二款以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法律不罰者，不在此限。香港或澳門居民在外國地區犯刑法第五條各款所列之罪者；或對於台灣地區人民犯前項第一款、第二款以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑，且非該外國地區法律所不罰者，亦同。」本件檢察官起訴事實係認被告甲○○於民國九十五年十月三十日下午三時四十分許，在香港赤臘角國際機場，向劉志強謊稱其機票逾期、提款卡亦不能使用，身上無現金購買機票返台，欲借款購買機票，待返台後返還等語，並當場將其名片及聯絡電話交付劉志強，致劉志強陷於錯誤，誤信為真，當場將美金三百元及新台幣（下同）二千元（合計約等值一萬一千元）如數借與被告。詎劉志強返台後，被告不僅未曾聯繫還款事宜，且所留下之聯絡電話、地址均屬不實，始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等情。是被告係屬本國人民，其在香港涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，所犯既非刑法第五條、第六條之罪，亦非刑法第七條所稱最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，核與香港澳門關係條例第四十三條規定不合，其行為不罰，揆之上開說明，自應從實體上諭知被告無罪之判決。乃原判決竟仍維持第一審以普通法院無審判權，從程序上為不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，顯係違背法令。非常上訴執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將第一審及原審判決均撤銷，另諭知被告無罪，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十七年三月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月十七日
Ｋ