裁判字號：最高法院97年台上字第1061號刑事判決
裁判日期：民國97年03月13日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一０六一號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年八月二十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一００七五、一０一八五、一０四八七、一一一四
０、一一一四一、一一一四二、一一一四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍均論上訴人等依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪。甲○○處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年，所得財物新台幣（下同）貳拾柒萬陸仟元應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。乙○○處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年，所得財物伍拾捌萬捌仟元應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。固非無見。
惟查：一、貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，係以公務員違背職務之行為與收受賄賂間，具有對價之關係存在為成立要件，且所謂對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意，始足當之。原判決認定甲○○、乙○○各於擔任高雄市政府警察局新興分局自強路派出所（下稱自強路派出所）主管期間，甲○○自民國八十二年八月起至八十三年七月止，乙○○自八十三年八月起至八十五年九月止，均按月收得第一審共同被告即警員 蕭啟豐 （業經第一審判決免刑確定）自轄區內經營色情行業之「儂儂園休閒中心」（登記名稱為「儂儂園美容坊」，下稱儂儂園）現場負責人 洪伯連 （業經第一審判決免刑確定），所交付行賄款一萬八千元，及於春節、端午節及中秋節各收得二萬元之賄款，甲○○共收受賄賂二十七萬六千元，乙○○共收受賄賂五十八萬八千元，均犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪等情，係以洪伯連行賄上訴人等之事實，業據蕭啟豐、洪伯連於偵查中及第一審審理時結證在卷，為其主要論據。然蕭啟豐於第一審訊問時係供稱：「從我接管區開始，年節就有加菜金。這部分我每次都交二萬元給主管。從八十二年八月開始我的部分……加菜金都沒有斷過。」「第一次收賄款，○○○鄉○○○○道是 陳武才 （即儂儂園實際負責人）還是洪伯連拿二萬八千元給我。拿錢給我時，交代我一萬元，主管一萬元，八千元給副主管、巡佐。」等語，核與洪伯連陳稱：「陳武才介紹我與蕭啟豐認識，第一天，我們就私下講好，一萬元給他，一萬元給主管，請他們不要來囉嗦。」等詞相符（見第一審卷一第七四、七九、八一頁）。嗣蕭啟豐於原法院上訴審行證人之交互詰問，經甲○○詰問時，仍證述：「（問：證人取得業者的賄款以後，不論主管有無收，要分給幹部的八千元為何沒分？）八千元我都交給主管去分。」「（問：你交八千元時，你如何告訴主管？）我對主管說八千元要分給副主管、巡佐，另外一萬元是給主管。」「（問：在三節部分你說拿二萬元給主管，洪伯連說不要讓主管知道，分給其他人員，那你為何要交給主管？）三節獎金是加菜金，當然交給主管處理，例如用在同仁的聚餐等。」等語（見上訴卷第二一八頁）。依蕭啟豐、洪伯連上開所述，洪伯連經由蕭啟豐按月交給上訴人等之行賄款項一萬八千元，其中僅一萬元為洪伯連欲行賄上訴人等之賄款，其餘春節、端午節及中秋節各二萬元部分，則為派出所之加菜金，並用於同仁聚餐等情，如果無訛，其中按月交付之八千元部分既非洪伯連用以行賄派出所主管之意思而交付，另三節各二萬元部分則係給予派出所同仁加菜金之用，並非全數為上訴人等個人而交付之賄款，縱係洪伯連經由蕭啟豐交付上訴人等處理，如何均屬洪伯連對上訴人等個人為違背職務行為行賄之意思而交付，且上訴人等主觀上亦以之為其個人違背職務行為之報酬之犯意而收受，即非無推求之餘地。又上訴人等收受後，有無依約轉交其他同仁或用之於聚餐加菜？亦欠明瞭而尚待釐清。原審悉未詳加勾稽，明白審認，遽認上述按月收取賄款之其中八千元部分及年節加菜金之全數，亦屬上訴人等個人收受之賄款，採證認事自難謂已臻允洽。二、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。卷附「儂儂園美容坊」之「高雄市政府營利事業登記證」（高市建二商字第一九五五七八七０號），記載核准設立登記日期為八十五年六月十一日，此與原判決事實所認定儂儂園之現場負責人洪伯連，自八十二年八月起即有向上訴人等管區派出所警察人員行賄之時間不相一致；且上訴人等在原審執該營利事業登記證之記載，陳稱：洪伯連所述儂儂園自八十二、三年間開始營業，與事實不符，並請求查明同址房屋（高雄市○○區○○里○○○路八
十、八十二號五樓）於儂儂園在八十五年六月十一日設立登記前之出租情形，以明事實真相云云（見本案第一００七五號偵查卷二第一四四至一四八頁，更㈠卷一第六七至七０頁）。實情如何？原審未為調查說明，亦未說明無須調查之理由，逕於判決理由引用上開營利事業登記證之記載，認定儂儂園係自八十二年六月十一日設立（見原判決第一二頁），以為蕭啟豐、洪伯連指證上訴人等收受賄賂事實之佐證，其所認定之事實與所採用之證據不相適合，自難謂無調查職責未盡、判決理由不備及證據上理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又刑法第二條第一項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」其但書係比較新舊法後，認新法（或中間法）有利於行為人者，仍應適用新法（或中間法），屬前段「從舊」原則之例外規定；原判決既認比較新舊法結果，以修正前舊法為有利於上訴人等，而應適用修正前之法律，卻於理由引用該但書規定（見原判決第一三頁），適用法律併有未合，案經發回，自應一併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年三月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月十八日
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