最高法院107年度台上字第4362號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第4362號刑事判決

裁判日期：民國107年11月01日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台上字第4362號上訴人 陳尚謙 選任辯護人 李嘉苓 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年8月17日第二審判決（107年度上訴字第
779號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署106年度偵字第524號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳尚謙違反毒品危害防制條例犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑（量處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存資料可資覆按。又販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。原判決酌以上訴人對同一對象，於不同時間或為轉讓禁藥（經諭知公訴不受理確定）或為販賣毒品等情節，已記明憑以判斷上訴人主觀具販賣毒品營利意圖之理由，與卷內資料委無不合，非僅以推測、擬制為基礎，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於上訴人實際有否獲利或獲利若干，無礙其有販賣毒品犯行之認定。上訴意旨猶稱其無營利意圖，原判決徒憑推測之詞認定，有適用法則不當之違誤等前情，指摘原判決違法，係對於原判決已說明之事項，持憑己見而為不同評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
三、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法自首等規定減輕及遞減其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審量定刑罰之理由，非以上訴人「無正當工作」為審酌依據，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，尤無專以上訴人「不思以正當工作賺取金錢」為加重刑罰或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，自不得任意指摘或擷取其中片段執為第三審之上訴理由。上訴意旨該部分之指摘，係就原審量刑裁量權之合法行使漫為爭辯，難謂合法。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之事由，已於理由內闡述明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。依上所述，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年11月1日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官張智雄法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月5日