裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第943號刑事判決
裁判日期：民國91年04月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第九四三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃國堂 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件案件，不服臺灣 台北 地方法院八十五年度訴字第二二四八號，中華民國八十七年三月二十五日第一審判決（起訴案號：八十五年度偵字第二一九四二號、二四一四三號），判決後，經最高法院發回，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○未經許可無故寄藏改造手槍暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之玩具手槍改造而成之槍枝，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之仿半自動手槍製造之玩具手槍改造而成之槍枝（含彈匣壹個。槍枝管制編號：
0000000000號）及子彈貳顆均沒收。
事實
一、甲○○前因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院臺中分院判處有期徒刑十月、五月，應執行有期徒刑一年一月，又因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月，兩案合併執行，於八十三年五月三十一日假釋縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改，於八十五年七月間，在台中市○○路○○巷○號租住處，未經許可無故同時受寄藏匿 唐世敏 （已往故）所有具有殺傷力之仿半自動手槍製造之玩具手槍改造而成之槍枝一枝（含彈匣一個），及具有殺傷力之子彈五顆。迄於同年十月二日中午十二時許，在上址為警查獲，並扣得上開槍、彈（鑑驗時已拆解三顆）等物。
二、案經高雄縣警察局移送臺灣臺北方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
一、上訴人即被告甲○○否認上開犯行，辯稱：扣案之改造手槍暨子彈五顆係唐世敏所有，唐與伊同住台中市○○路○○巷○號租住處，其將部分槍彈藏放伊之租處，伊不知情云云。惟查，右開犯罪事實，業據上訴人於檢察官偵查中供稱：「上述改造之槍、彈，係唐世敏的，他寄放在我處」等語不諱（見八五年偵字第二一九四二號卷第四二頁反面），於警局時並指認唐世敏之口卡片，陳稱：「此人就是將手槍寄託給我之人」（見同上卷第一二頁），復據執行搜索之警員 王深熙 於本院囑託臺灣高雄地方法院訊問時證稱：「被告在窗口看見我後就往裡面跑，槍不知是被告或他弟弟往外面丟的我有看到，之後是我同事從外面檢回來，當時被告在客廳：」（筆錄附於本院上更一卷內），且有為警查扣之槍枝一支及子彈五顆可佐，上開槍、彈，經鑑驗結果：「⒈手槍（含彈匣一個），認仿係半自動手槍製造之玩具手槍改造而成，槍管已換成貫通之金屬槍管，機械性能良好，認具殺傷力。⒉子彈五顆，經拆解其中三顆檢視，兩顆認係由玩具彈殼填充底火、火藥，並加裝直徑約9MM之金屬彈頭而成，具子彈完整結構，認具殺傷力，另一顆認係由玩具彈殼填充底火、火藥，並加裝直徑約10.4MM之鉛質彈頭而成，具子彈完整結構，認具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局八十五年六月二十九日鑑驗通知書可按（見原審卷㈡第二三五頁）。則上訴人受寄藏匿唐世敏上開槍、彈之行為，至臻明顯，所辯不知情云云，即非可採。事證明確，上訴人犯行，堪以認定。
二、上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日公布修正，原條例第十條第三項、第十一條第三項，修正為第十一條第四項、第十二條第四項，其法定最重本刑原「各為三年以下有期徒刑」，修正後則分別為「一年以上七年以下有期徒刑、併科新臺幣七百萬元以下罰金」及「五年以下有期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金」（八十九年七月五日僅係就第十一條第一項為文字上之修正）。比較新舊法結果，以行為時法有利於上訴人，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項規定論處。核上訴人所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第十一條第三項之未經許可無故寄藏子彈罪。其寄藏係受人委託代為保管，則其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，屬寄藏行為包括上一行為，其持有行為係寄藏行為之繼續，不另論以持有罪。以一行為觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。上訴人前因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院臺中分院判處有期徒刑十月、五月，應執行有期徒刑一年一月，又因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月，兩案合併執行，於於八十三年五月三十一日假釋縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可徵，其於有期徒刑執行完畢後五年之內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審據以論科，固非無見。然查，原判決事實一欄認定上訴人係犯竊盜案件，經判處有期徒一年一月，於八十三年五月三十一日假釋期滿執行完畢，核與卷存上訴人前科表所載科刑執行情形，尚有未合，又上開條例第十九條規定，已於九十年十一月十四日刪除，原審不及審酌，適用該條例第十九條第一項對上訴人宣告令入勞動場所強制工作，亦有不合。上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖非可採，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將此及定執行部分撤銷改判。爰審酌上訴人寄藏槍彈對社會治安所造成之危險，及其品行、犯罪之目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑十月。扣案如主文第三項所示之槍枝一支（含彈匣一個）、子彈二顆，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至其餘子彈三顆因拆解鑑驗，不具子彈外形，已非違禁物，彈殼亦非供犯罪所用之物，尚與沒收規定不符，併予敘明。
四、移送併辦意旨（臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二四五０六號）另以：被告甲○○於八十六年二月間，經唐世敏告知在台中縣○○鄉○○○路○○巷前藏放有制式0.38轉輪手槍壹支、子彈三顆，未經許可寄藏之。因認被告本部分涉犯寄藏上開槍彈罪嫌，與前揭起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係而移送併辦。惟查，被告本部分犯罪時間係在前此如事實一欄所載，已於八十五年十月二日為警查獲前述槍、彈，移送偵辦後之八十六年二月間始受唐世敏之託藏匿上開槍彈，則被告此部分之犯意係屬臨時萌生且處於被動，寄藏之槍枝種類亦有別，自難認為係在被告自始一個犯罪計畫之內，與前述起訴判罪部分並無連續犯之裁判上一罪關係，此部分應退還檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條第十條第三項、第十一條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十一日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華法官宋祺
法官吳燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國九十一年四月十一日附錄：本判決論罪科刑法條修正前槍砲彈藥刀械管制條第十條第三項未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑。