臺灣臺北地方法院101年度事聲更一字第3號民事裁定

裁判字號：臺灣臺北地方法院101年事聲更一字第3號民事裁定

裁判日期：民國101年08月30日

裁判案由：聲明異議

臺灣臺北地方法院民事裁定101年度事聲更一字第3號異議人即併案債權人台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 羅澤成 代理人 高永杰 相對人即債務人 馮中台 上列當事人間返還消費借貸款強制執行事件，異議人對於民國101年9月26日本院民事執行處司法事務官所為97年度司執字第74709號裁定聲明異議，經本院以100年度事聲字第316號裁定異議駁回，異議人不服提起抗告，經台灣高等法院以101年度抗字第1798號裁定廢棄原裁定，本院更為裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、原裁定意旨略以：本件異議人即併案債權人台灣中小企業銀行股份有限公司持本院96年度重訴字843民事判決（下稱系爭判決）及確定證明書聲請對相對人即債務人馮中台之財產強制執行。查系爭判決雖於民國96年8月3日寄存送達於相對人當時之戶籍所在地即台北縣新店市（現改制為新北市○○區○○○路○段○○○巷○○號（下稱系爭處所）之警察機關，然依卷附相對人戶籍謄本、個人基本資料查詢結果、內政部入出國及移民署100年3月4日移署資處雲字第1000032624號函及其所附入出國日期紀錄所示，相對人已於96年3月24日出境國外，並未實際居住於該戶籍地，自不能認上開戶籍地為債務人之住所而為送達，故上開送達於法不合，難認已生合法送達之效力。從而，異議人持尚未合法送達相對人之系爭判決聲請對相對人之財產為強制執行，其執行名義尚未成立，不備執行名義之要件，執行法院自不得據以強制執行，其強制執行之聲請於法未合，應予駁回等語。
二、異議意旨略以：異議人於96年7月27日向本院96年度執全字第1798號假扣押執行事件陳報相對人之戶籍謄本，另於本院96年度重訴字第670號清償借款事件中，陳報相對人暨其配偶 周乃仁 及母 顏訒蘭 之戶籍謄本，渠等之戶籍地址確為系爭處所。參酌異議人於99年8月27日所陳報99年8月26日核發之相對人戶籍謄本，動態記事欄記載「民國98年4月17日遷出登記」，背面記載「本部分謄本與戶籍登記除戶資料無異」，故可知相對人於98年4月17日前並無廢止住所之意思。而原裁定所憑之移民署100年3月4日函覆及新店警分局97年7月22日函覆，甚至遷出登記除戶資料，其時間點均在系爭判決於96年9月5日確定後，故原裁定認定系爭判決未確定，顯有違誤。又依授信約定書第3條之約定，可認為債務人有將戶籍地址作為送達地址之意思。故系爭判決應已合法送達，執行名義成立。爰聲明異議，請求廢棄原裁定等語。
三、經查：
（一）按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，一人同時不得有兩住所，民法第20條定有明文。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年台抗字第118號裁定意旨可參）。又依民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例意旨參照）。查相對人之戶籍謄本全戶動態記事記載「96年3月24日出境98年4月17日遷出登記」、個人基本資料上記載「特殊記事：遷出國外。特殊記事日期：98年4月17日」，有戶籍謄本及個人基本資料查詢結果在卷可稽（見97年度執字第74709號執行卷一第283頁、卷二第152頁），又相對人早於96年3月24日出境，且迄今均無入境之紀錄，亦有入出境資料在卷可按（見台灣高等法院100年度抗字第1798號卷第29頁、97年度執字第74709號執行卷二第151頁）。據此可知相對人至遲自96年3月24日起，於主觀上已無久住系爭處所之意思，又至今未入境，於客觀上更無住於系爭處所之事實，因此不能認異議人於96年7月27日陳報相對人之戶籍謄本上所載之戶籍地址為相對人之住所。系爭判決雖於96年8月3日寄存送達於相對人系爭處所轄區之警察機關，然相對人並未以系爭處所為住所，則系爭判決以該地址所為之寄存送達，自不生合法送達之效力。
（二）系爭判決依相對人之戶籍地址即系爭處所為寄存送達雖不生合法送達之效力，惟按債權人聲請強制執行，如不合程式或不備其他要件，依其情形可以補正，經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，此觀強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款之規定至明。而債權人依據未生執行力之裁判聲請強制執行，固屬聲請執行之要件欠缺，但非屬不能補正事項（台灣高等法院94年度抗字第497號裁定意旨參照）。又強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查（最高法院81年台抗字第114號判例意旨參照）。查系爭判決異議人業已聲請公示送達，並經原法院於100年7月6日以北院 木民誠 96年度重訴字第843號為公示送達公告，異議人並於100年7月7日將該公示送達公告刊登於台灣新生報海外版，有原法院公示送達公告、報紙在卷可稽（見系爭判決卷第52-57頁），依民事訴訟法第152條規定，經60日發生效力，則系爭判決於100年9月6日發生公示送達效力。是以執行法院於100年9月26日駁回異議人強制執行之聲請前，系爭判決已因公示送達期間屆滿，發生合法送達效力，而治癒系爭判決未合法送達之瑕疵。揆諸前揭說明，其執行名義已有效成立，執行法院不得遽予駁回其強制執行之聲請。從而，異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並發回本院民事執行處司法事務官另為妥適之處理。
四、據上論結，本件異議為有理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第240條之4第3項，裁定如主文。
中華民國101年8月30日
民事第二庭法官林欣苑以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國101年8月31日
書記官詹雪娥