臺灣屏東地方法院民事判決 100年度潮簡字第66號
原 告 陳秀君
訴訟代理人 蔡進清 律師
被 告 戴仲得 即 伯奇 銀樓
訴訟代理人 戴珮芳
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國99年1月4
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣壹拾萬肆仟伍佰元及及自民國九十九年十
二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告假執行聲請應予駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國98年8月18日至被告銀樓消費購
物，因被告推銷白金飾品，原告乃選定款式請被告製作加大
版白金手鍊一條。當時經被告專業估計約五兩重，金額約在
新臺幣（下同））22萬左右，工錢萬餘元。原告當場先留下
4,500元作為定金。嗣於同年月27日正式交付定金10萬元，
被告並開立估價單一紙，為定金收據為憑。詎原告於時隔約
半個月後前往取貨，卻遭告知其配合廠商技術無法完成。當
時被告雖提及退還定金之事，然原告則稱仍予保留，俟日後
原告配偶有空再來挑選樣式製作。被告並無異議，且事後原
告仍多次在被告處消費，被告均未再提退定之事，顯然確實
同意原告意思。迨約隔一個多月後，原告配偶親赴被告處挑
選，並在店方聲稱可以製作之推薦下，擇定款式訂作。孰知
，時隔一段時間後，再度前往取貨時，竟仍遭告知其配合廠
商無法製作完成，而不能履行，迄今仍未交貨。本件買賣契
約因有可歸責被告之事由致不能履行之情事，原告自得依民
法第249條第3款規定按被告所收定金104,500元，請求被
告加倍返還共209,000元。因被告否認原告主張及請求，原
告曾經屏東縣政府消費爭議調解委員會之調解，仍調解不成
立。為此，爰先依民法第256條等規定，以本訴狀繕本之送
達兼為解除兩造契約之意思表示等語，並聲明：被告應給付
原告209,000元及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月28日起
至清償日，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：
㈠原告前於98年8月18日至被告之銀樓來定作要求訂製白金手
鍊一條。根據原告提出之白鋼健康手鍊樣式觀之，被告依專
業判斷粗估約需五兩白金製作手鍊，被告僅經手訂製過程，
製作是交由台南地區 金足成 銀樓公司」（以下簡稱金足成）
打造。故能否製作取決於金足成，被告僅負責將訂製樣式及
重量告知金足成，再讓金足成製模評估能否製成所訂製之成
品。訂約當時被告即已告知上情，而處理訂製過程中，若金
足成無法製出成品，被告保證會全數退還原告定金。兩造是
在達成共識情況下，才決定訂製手鍊。而被告收取定金後即
向金足成商量製作之過程，因原告要求訂製之手鍊版型重量
過重不易以現今之白金製造技術達成，故金足成在開模之後
，因考量更細部問題，便回覆無法製作之結果。
㈡被告於獲得金足成上述無法製成之回覆後，隨即告知原告無
法訂製之消息，並請原告前來取回定金。並告知金足成之回
復結論為：僅單善及雙善手鍊可做五兩手鍊，被告如此轉達
原告，並另提供原告一款可製成之手鍊款式，並提供此款式
（雙善款式）黃金手鍊之樣本予原告參考，惟原告認為被告
建議之兩個樣式太普通，仍堅持照自己挑選之樣式訂做。原
告仍堅持要訂製白金手鍊，故又至被告銀樓挑選黃金造型手
鍊來作為其白金手鍊複製之樣本，要求再請金足成依照其所
要求之款式製作。第二次訂製之過程中，伊並無推銷原告改
買黃金手鍊之行為，純粹僅提供黃金手鍊款式供原告參考。
且原告仍堅持要製作五兩之白金手鍊，被告遂以當時99年8
月27日白金一錢4,800元結算五兩白金手鍊之價格，初步估
計此五兩白金手鍊大約約需26萬元，依據被告訂製程序須先
付定金，原告乃再給付10萬元作為定金，並領取被告開具之
10萬元定金收據，被告再次向金足成白金公司訂製原告要求
款式之手鍊。
㈢惟原告兩次欲複製之款式，以現今的白金製作技術都無法達
成，於是被告告知原告全部情況，提出兩建議供原告參考。
其一：倘若原告欲取消訂製，被告會全數退還10萬元定金，
因定作之初即有此共識達成，故被告絕對願意全數退還原告
2次所付定金共104,5000元，並取回伊開具之定金收據，
取消訂製。其二：若原告仍堅持欲訂製五兩白金手鍊，僅能
選擇被告提供之雙善款式，才能製成五兩白金手鍊。
㈣被告提出上述二建議後，原告並未作出任何決定，被告曾多
次去電告知原告取回全部定金，原告卻遲遲仍未取回定金。
在被告多次去電告知原告取回定金期間，原告仍多次前來被
告銀樓，每次被告向原告表達請其依約取回定金時，原告總
堅持將定金留置被告銀樓，即使被告堅持要原告取回定金並
換回當初開具之收據時，原告也以將購買其他產品為由，堅
持不取回定金。被告再次協議無效後，亦僅能繼續保留原告
之定金。
㈤孰料，數月後，因白金價格波動，翻漲至一錢5,800元，原
告突然來店堅持表明伊得製作雙善款式之五兩白金手鍊交貨
，並以數月前訂製之白金價格一錢4,800元結算，否則要提
告。伊提供雙善款式建議原告製作時，原告堅持否決此雙善
款式，卻等到白金價格每錢翻漲1000元後才改稱，不論哪種
款式，伊都得交付五兩白金手鍊來達成當初之協議。
㈥由於事隔多時，當原告提出此要求時，被告隨即與原告協商
如需製作此雙善款式手鍊，須以現今一錢5,800元之白金價
格製作。原告不僅咬定當初已給付定金，並堅持一定得交付
五兩的手鍊成品。當初在第二次訂製不成時，被告有建議原
告可製成之雙善款式，但原告遲遲不肯接受，非得要其指定
之款式，因此伊始得採取取消此訂製手鍊協議，並要求原告
取回10萬元定金。若原告當初願意接受被告建議，白金手鍊
之成品早已製作完成，便不會有後續之行為。但，原告選擇
強制不取回定金，而強迫被告非得以當初之白金價格製作手
鍊，且原告後來更要求被告不論款式非得製作五兩白金手鍊
交付之行為，與當初指定定製手鍊事宜全然不符。造成被告
及金足成作業不便，金足成亦證實當初被告與金足成的確應
原告要求，盡力為原告完成其指定之手鍊，惟因製作白金技
術上之困難，始無法達成。並聲明：原告之訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執，並有估價單、屏東縣政府99.10.
22屏府行法字第0990259809號開會通知單、調解不成立證明
書等件在卷可稽（分見本院卷第6頁、第13至15頁）。
㈠原告於98年8月18日至被告銀樓消費購物，並選定款式請被
告製作白金手鍊一條，用料約需白金五兩重，原告先留下
4,500元作為定金，嗣於同年月27日正式交付定金10萬元，
被告並開立估價單一紙，為定金收據為憑。
㈡兩造曾經於99年11月4日在屏東縣政府消費爭議調解委員會
調解而不成立。
四、按「民法第二百四十九條第三款規定，契約因可歸責於受定
金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所
受之定金，該定金效力上所稱之「不能履行」，固指於契約
成立後發生給付不能之情形而言，惟此於不完全給付而不能
補正之情形，自亦應涵攝於該「不能履行」之概念而有其適
用，觀之同法第二百二十七條第一項規定，因可歸責於債務
人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或
給付不能之規定行使其權利自明。」最高法院著有95年度台
上字第1234號判決可為參考。
五、原告主張被告於前揭時地受原告委託訂製白金手鍊一條，前
揭契約因有可歸責被告之事由而有不能履行之情事，原告雖
提出屏東縣政府99.9.14屏府建工字第0990224728號函影本
乙份。3與被告所發潮州新生路第000123號存證信函等件為
證（見本院卷第10頁），而本件需探究者為該委製手鍊無法
製成是否有不可歸責被告之事由？經查：
㈠被告業務員即證人 洪兆君 到庭作證：原告第一次來是拿健康
手鍊的造型，說那個太小，要被告銀樓把他翻一倍大，拿給
工廠看，工廠說要五兩多，還要開模，試做了兩三次都會有
瑕疵，工廠告訴伊，伊通知原告，原告說沒關係，他還要來
挑，第一次是原告賣黃金，把四千五百元留下來當定金，伊
說做不起來，請他把定金拿回去，他說還要來挑，伊建議一
個造型，他不滿意又挑了另一個造型，也是要加大，工廠也
是要開模，他又拿了十萬元來當定金，之後工廠又做不起來
， 伊有 通知原告說定金要還給他，問他要不要來拿回定金，
因為原告時間不一定，隔了八個月原告才來說要做一個，照
之前的價格作，伊說不行，第一次與第二次價格都不一樣，
黃金一錢單價很像有差壹百元，伊說四千九可以自己吸收，
做的起來就幫你作，做不起來就還給你，後來還是做不起來
，因為工廠要開模，虧了好幾個模型的錢。（當初原告來有
沒有說什麼時候要做好完工？）沒有約好何時完成，如果做
的起來一般大約半個月就可以做起來。（工廠通常何時回覆
？）工廠業務大概四、五天來一次，回去一、二天就可以回
覆了。（原告訂做手鍊紛爭到調解時間多久？）應該超過十
個月。（這十個月中間原告有無去銀樓做過其他交易？）印
象中他好像有來過一次。（定金要還給他是如何通知他？）
電話聯絡，伊是用店裡的電話打到他們店裡的電話，印象中
不能做伊就馬上通知他不能做，伊曾打過一次電話。（你後
來有沒有再與原告聯絡過？）沒有。（定金有還給原告嗎？
）沒有，有打電話通知過原告一次，東西做不起來。（原告
有沒有跟你們店裡講過最慢什麼時候要把東西做出來給他？
）沒有講過，（以前他有沒有跟你們訂做過任何的飾品？）
有。（以前交易習慣大約多久會交貨？）之前他做一個手環
，伊送到工廠到收到東西大概二十天，伊通知原告，但原告
都是很久才來拿。（他的貨款都是先付還是後付？）後付。
（這次為何會先付十萬元訂金？）總共做起來要二十幾萬，
他先付十萬，是屬於貨款的一部分，其餘的做好再付。（原
告訴訟代理人：在第一次原告去店裡消費定手鐲的時候五兩
是誰估的？）工廠。（這個五兩是工廠估的是當場估還是事
後估的？）是事後估的，事後電話聯絡。（原告第二次去你
接洽的嗎？）是伊接洽的。（樣式是你建議的嗎？）不是，
伊建議一個他不要，原告說太普通不喜歡，第二次的樣式也
是他自己挑的等語在卷（見本院卷第37至41頁），自證人洪
兆君之證述可以推知，兩造間一向之交易習慣，關於訂製飾
品都是由被告受委託後約20餘天之工作天數可完成，並採貨
款後付之交易方式，而本件訂製品係原告以自選款式訂製，
可否完成係取決於被告委製之金足成公司能否完工而定，此
由證人洪兆君證稱五兩重是經過金足成估計及開模試做而定
可以觀之，則被告第一次委託製作之金足成雖估重需五兩但
試做無法做成，經證人洪兆君告知原告後，原告仍第2次訂
製，而以五兩白金製作無法完成手鍊已在兩造之交易認知範
圍內，且證人洪兆君已證稱金足成開模後無法製作事後有告
知原告，該告知是在被告收取定金10萬元之前為之，則第二
次被告不能履行之事由應認可歸屬於原告之因素，以該無法
製成原因是基於原告自己選定款式之指示不能製作所致。
㈡況證人即受委製金足成之師傅 徐瑞慶 亦到庭證稱：（你在金
足成公司擔任什麼職務，擔任多久？）伊是擔任業務，之前
擔任師傅，約在五年前開始擔任業務的，在金足成公司已經
二十幾年了。（你們與伯奇銀樓合作多久了？）伊是五年前
才接觸，但是雙方合作已經很多年了。（你與他們店員的接
觸為何？）如果他們有接到工作，要成品就找我們工廠做，
我們做好後負責送給他們。（提示被告提出的手鍊樣品照片
，被告有無委託你們製作這六款手鍊？）其中有兩款（右邊
的第一張、第二張白金手鍊）是被告伯奇銀樓拿實際的手鍊
給金足成公司製作，是鋼製品的手鍊，但是他們要做白金的
，已經經過一年多，印象不是很清楚，有接案，但是他要作
五兩， 伊拿 回去公司問師傅開模試做，後來公司做不起來，
因為五兩白金太重，無法成型，做了兩次，後來伊有跟被告
說公司做不起來。（你們從拿到要做的手鍊到說不能作成，
經過多久回覆？）從收到樣品到試做大概壹個月就跟他說公
司無法作。（像這樣的手鍊，被告伯奇銀樓請你們做過幾次
？）做過兩次，第三次做了還是無法成型。（從他請你做到
第三次還是無法成型，經過多久時間？）很久，大約一、兩
個月。（你們第二次做的也是白金的手鍊嗎？）是的。（你
們這樣開模作一次大概要多少成本？）很多，金足成是白金
工廠，都是用白金去做，如果五兩公司最少要用十兩去做，
因為還要修剪等等。（成本損失是算誰的？）公司自己吸收
等語在卷（見本院卷第53至55頁），證人徐瑞慶證稱從收到
樣品到試做大概壹個月後即向被告說明金足成公司無法作，
而且被告委送製作的款式也有兩次，第三次做了仍是無法成
型，期間約1至2月，核金足成手委託製作所花時間並無超
過兩造間向來交易習慣所需20餘日過久之期間，乃合於客觀
交易相當所需工作天數，且即刻向被告說明原委。
㈢原告所舉證人 邱秋月 到院證稱：因為原告是被告的常客，之
前就常去被告的銀樓買東西。（銀樓老闆有無跟你們說金飾
他做不起來？）第一次是聽原告說過，原告說他還會再去選
樣式，銀樓有說要幾兩的手鍊，才可以做的起來，當天兩造
在爭執時，伊有告訴銀樓老闆說你跟他講做不起來，原告也
說他還要再來選，而且這是銀樓老闆提議要做的樣式，定金
是在伊去瞭解之前就收了，老闆有講要退定金，但是伊忘記
是再什麼時間點等語在卷（見本院卷第36至37頁），證人邱
秋月亦證稱原告是被告銀樓之常客，訂製款式是原告自選款
式，被告亦有告知原告所需款式五兩數無法完成成品等語，
可見被告抗辯原告是有選定款式要訂製一節並非虛假，且原
告之證人亦稱說第一次時被告即有告知無法做成功之情，僅
原告仍未放棄繼續選取式樣訂製等情。
㈣基上各節所述，則原告選定款式指示被告代為製作，而因該
特定款式所需材料數量按現有製作技術並無法完成，以該無
法製成原因是基於原告自己選定款式之指示不能製作所致，
即屬可歸責原告之事由而致履行不能，則原告依據民法第24
9條第3款規定依被告所收定金104,500元，請求被告加倍
返還209,000元，即屬無據，原告僅可請求歸還前開交付之
定金104,500元，逾此範圍之加倍請求金額於法無據，應予
駁回。
六、綜上，從而原告對被告僅得請求返還已交付定金即104,500
元及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月28日起至清償日，按
年息5％計算之利息；逾此範圍核屬無據，應予駁回。又原
告勝訴部分其金額未逾50萬元，乃由本院依職權宣告准許假
執行，原告假執行聲請即無審酌必要應予駁回之，附此敘明
。
據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法
第436條第2項前段、第79條、第389條第1項第3款，判決如
主文。
中華民國100年6月9日
潮州簡易庭法官潘快
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國100年6月9日
書記官徐錦純