最高法院99年度台上字第3200號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第3200號刑事判決

裁判日期：民國99年05月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第三二００號上訴人甲○○選任辯護人 沙洪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月十六日第二審判決（九十八年度上訴字第二０六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二六九八三、二六九八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品，未遂罪刑（累犯，處有期徒刑十八年，併為相關從刑之諭知），固非無見。
惟查：（一）、犯罪之處罰，其關於刑之量定及宣告，僅能在所犯之罪之法定刑度及依法律規定加重或減輕後之法定範圍以內審酌量定。民國九十五年七月一日修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」；第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑」。原判決事實認定上訴人除於九十四年九月二十九日晚間，在台北縣中和市「四號公園」之餐廳外，販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品既遂，總計上訴人販賣第一級毒品及第二級毒品予 林建通 所得財物為新台幣（下同）六萬元，另於九十四年十月間某日，在綽號「眼鏡」之 翁永松 位於台北市○○區○○路五段五十九號二樓，先後販賣第二級毒品甲基安非他命一公克予 林嘉仁 二次等情，於理由說明：上訴人先後三次販賣第二級毒品甲基安非他命予林建通、林嘉仁之行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，係為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，販賣第一級毒品未遂罪部分，既係與其所犯販賣第二級毒品既遂罪同時犯之，應先論以連續犯後，再論以想像競合犯，是應依刑法第五十五條之規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷，爰依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又上訴人前曾因施用第二級毒品罪，經法院判處有期徒刑五月，於九十年五月四日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，除其中法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，僅就其罰金刑部分加重其刑，並依法先加後減之。是對上訴人所量處之刑，除罰金外，僅能於無期徒刑或十五年以下七年以上有期徒刑中為選擇，乃原判決竟量處上訴人有期徒刑十八年，已逾該項法定刑範圍，顯屬違法。（二）、原判決事實認定上訴人除於九十四年九月二十九日晚間，在台北縣中和市「四號公園」之餐廳外交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予林建通外，第一級毒品海洛因則迄未交付，上訴人因此而同時販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品既遂等情。然原判決理由卻引證人林建通於偵查時證稱：「（問：提示九十四年九月二十八日下午六時九分通聯譯文供其閱覽，這是何意？）這是跟小豹（指上訴人）買毒品。……（問：提示九十四年九月二十八日晚上十一時通聯譯文供其閱覽，這是何意？）這是因為他錢拿了以後一直沒有回音，我叫他過來，我剛開始的時候是跟他買海洛因。（問：這次後來他有無把貨交給你？）交一些些。他是在中和四號公園的餐廳交給我，因為那天我在餐廳聚餐，我是先交給他四萬多，再給他兩萬多元，總共六萬多元，他本來應該給我兩錢，但實際上他只給我半錢。（問：提示九十四年九月二十九日晚上十八時通聯譯文供其閱覽，這是何意？）因為他一直都拿不夠給我，我一直催他。（問：提示九十四年九月二十九日晚上十九時通聯譯文供其閱覽，這是何意？）這是剛才講的在聚餐的地方交貨。」等語（見原判決第二十頁第十四至二四行）。依林建通上開供詞，似指上訴人已交付海洛因給林建通，只是數量不足，與事實欄所認上訴人尚未交付海洛因，販賣第一級毒品部分僅係未遂，並不相符。（三）、原判決事實認定：直至九十四年九月二十九日晚間十九時七分許，上訴人因已經取得第二級毒品甲基安非他命，而以其前揭門號0000000000號行動電話撥打至林建通所使用之前揭門號0000000000號行動電話，向林建通表示已取得第二級毒品甲基安非他命，並詢問林建通現在人在何處以利交付第二級毒品甲基安非他命，林建通乃於電話中向上訴人告知現在其人在台北縣中和市「四號公園」附近之安樂路附近，上訴人因而於電話中向林建通告知待其到達後再撥打電話予林建通，迨九十四年九月二十九日晚間十九時二十八分許，當上訴人抵達林建通所在之「四號公園」之餐廳外，以其所有之門號0000000000號行動電話撥打予林建通所使用之前揭門號0000000000號行動電話，通知林建通出來後，上訴人即交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予林建通，林建通則再交付其餘購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之尾款二萬元予上訴人，並囑上訴人應於其後繼續交付第一級毒品海洛因等情（見原判決第二頁倒數第四行至第三頁第四行），認定上訴人與林建通係親自交易毒品。然於判決理由卻引用林建通於原審證稱：「（你有無向上訴人買過安非他命或海洛因？）是，那天上訴人有說拿東西比較好，我就將錢交給上訴人。……（事後上訴人有無拿毒品給你？）上訴人一直沒有拿毒品給我，後來叫人拿毒品給我。我忘記不知道拿了幾萬元給上訴人，但是並非上訴人所述一萬一千元、一萬二千元，上訴人打電話給我，當天我們在餐廳聚餐，他並非本人拿來，我當時也是請人去拿，拿給我的是安非他命，數量我忘記了。」、「（你在偵查中向檢察官表示，在九十四年九月二十八日、九十四年九月二十九日與上訴人通聯，內容是要向他買毒品，但是你是要買海洛因，他拿了錢之後一直沒有回音，所以你有打電話叫他過來，你是要向他購買海洛因，為何你今日證稱是要向他購買安非他命，到底是要買海洛因還是安非他命？）他只有拿一種給我，我記得好像是拿錢給他，他東西沒有拿給我，於是我第二次拿錢給他，後來他叫人拿了一包安非他命給我，也就是我們聚餐的中和四號公園餐廳交給我。」等語（見原判決第十八頁第十三至十九行、第十九頁第四至十三行）。依林建通上開供述，似非上訴人與其親自交易毒品，原判決事實之認定與理由說明，不相一致。（四）、當事人在審判期日前，或審判期日聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內加以說明，自屬理由不備。上訴人之選任辯護人於原審聲請勘驗九十四年九月二十九日晚上七時七分三十七秒及二十八分三十三秒門號0000000000號與0000000000號行動電話間之通訊監察錄音帶，以查是否與卷附之監聽譯文內容相符（見原審卷㈠第六七至七九、一四八、一五四頁）。原判決理由雖引用第一審及原審勘驗筆錄，說明門號0000000000號與0000000000號、0000000000號行動電話間之通訊監察錄音帶，經勘驗過之內容。然其中上訴人於九十四年九月二十九日晚間十九時七分三十七秒及同日晚間十九時二十八分三十三秒以門號0000000000號行動電話撥打證人林建通門號0000000000號行動電話之通話內容部分（見原判決第十六頁倒數第六行以下至第十七頁第十四行），並未見第一審或原審進行勘驗通訊監察錄音帶。原判決理由卻說明：上開電話，上訴人自承係與林建通之通話（詳原審九十九年一月十一日準備程序筆錄第三頁）等語。非但與卷證不符（原審九十九年一月十一日準備程序筆錄並未詢及九十四年九月二十九日晚間十九時七分三十七秒及同日晚間十九時二十八分三十三秒之行動電話通話內容），且原審就上訴人上開聲請，未予調查，亦未於判決理由說明無調查之必要，亦有未妥。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。至原判決理由參不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。又原判決第十一頁第十五行誤載：「被告 吳宗龍 」，第二十六頁第七行誤載「證人林建通」（應為林嘉仁），第二頁第四至六行記載：「雙方並以上訴人所有搭配門號0000000000號行動電話作為與林建通間販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具」等語，該行動電話若供上訴人販毒所用，是否應予宣告沒收？案經發回，併應注意及此。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月一日
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