裁判字號：臺灣高等法院101年重上更(三)字第43號刑事判決
裁判日期：民國101年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度重上更(三)字第43號上訴人即被告 鄭金城 選任辯護人沙洪律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第471號，中華民國98年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第26983號、第26984號），提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪暨定執行刑部分均撤銷。
鄭金城連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。未扣案0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。販賣毒品所得財物共新臺幣柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
犯罪事實
一、鄭金城（綽號「 小豹 」）前因施用第二級毒品罪，經法院判處有期徒刑5月，民國95年5月4日執行完畢。
二、鄭金城明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，而實行下列犯行：
（一）綽號「將軍」之 林建 通於94年9月28日前之94年9月下旬某日，在臺北縣中和市（已改制為新北市中和區，下同）中和路附近，交付鄭金城新臺幣（下同）4萬元前金，欲向鄭金城購買數量不詳，總計6萬元之第二級毒品甲基安非他命。鄭金城並以其所有0000000000號行動電話作為與 林建通 販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具。鄭金城基於販賣第二級毒品之犯意予以允諾並收受該4萬元前金。嗣因鄭金城遲遲未給付毒品，林建通即於94年9月28日下午14時20分許，以其女友 范珮雯 申辦之0000000000號行動電話與鄭金城（0000000000號行動電話）聯繫，向鄭金城催討交付毒品。鄭金城則於94年9月29日晚間18時9分許，以0000000000號行動電話聯絡林建通（使用林建通前妻 羅榮梓 申請之0000000000號行動電話），向林建通表示已經在處理交付毒品之事。林建通且於該次通話中以第二級毒品甲基安非他命已用罄，催促鄭金城儘速交付。鄭金城應允立刻送交毒品，即於同日稍後，委託年籍不詳之成年人於新北市中和市「四號公園」餐廳外，交付數量不詳第二級毒品甲基安非他命予林建通委派之年籍不詳成年人；該成年人則交付林建通購買第二級毒品甲基安非他命之尾款
2萬元予鄭金城委託之不詳成年人。鄭金城即以此手法販賣6萬元第二級毒品予林建通。
（二）鄭金城承續前述販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之概括犯意，連續於94年9月間某日，在臺北市○○區○○路1段139號「安和旅館」房間內；94年10月間某日，在臺北市○○區○○路5段59號2樓，當時借住之綽號「眼鏡」 翁永松 住處內，分別收取 林嘉仁 （綽號「 阿仁 」）交付欲購買第二級毒品甲基安非他命之價金各5000元，總計1萬元；然嗣後鄭金城均未交付毒品甲基安非他命予林嘉仁。
三、嗣㈠94年9月16日晚間22時30分許，鄭金城因與 劉大虎 （已於95年3月17日死亡，另經檢察官為不起訴處分），在臺北市○○區○○路2段244巷8號前遭警盤查，而在鄭金城之背包內發現鄭金城供自施用之毒品及與本案販毒無關之第一級毒品海洛因1小包、第二級毒品甲基安非他命2小包、分裝袋2包、吸食用具橡皮管1條；另於劉大虎之背包發現第一級毒品海洛因1小包、第二級毒品甲基安非他命4小包、分裝袋1包、摻食管1支、電子磅秤1台及劉大虎之現金30萬元，因而懷疑鄭金城與劉大虎可能涉嫌販毒而移送偵辦；㈡因警懷疑鄭金城可能涉及販毒情事，故向臺灣臺北地方法院檢察署聲請對鄭金城所有之0000000000號行動電話核發通訊監察書，經核准後持續上線監聽鄭金城使用之上述0000000000號行動電話通訊，因而監聽查得前述鄭金城與綽號「將軍」林建通於94年9月28日、同年月29日販賣第二級毒品之通話內容，以及鄭金城與綽號「阿仁」林嘉仁於94年9月30日通話中談及如何處理竊盜贓物之事，經警於94年11月9日下午15時50分許，前往臺北市○○區○○路5段59號2樓，鄭金城暫住之綽號「眼鏡」翁永松住處，將當時另因違反毒品危害防制條例遭通緝之鄭金城緝捕歸案，並扣得鄭金城所有供自己施用毒品使用而與本案販毒無關之小型電子磅秤1台、玻璃吸食器6個、注射針筒5支、夾鍊袋100只及殘渣袋5個；嗣經林嘉仁供述向鄭金城購買第二級毒品甲基安非他命等情，而查得上情。
四、案經臺北縣政府警察局海山分局報請暨臺北市政府警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審理範圍起訴犯罪事實一㈣、㈤部分，已經原審分別判處連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月；連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定。因此，本院審理範圍，僅止於原判決關於被告鄭金城涉嫌販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪（即起訴犯罪事實一㈠至㈢）部分。
二、證據能力部分：
（一）刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，例外認其有證據能力。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨參照）。經查，證人翁永松、林嘉仁已經原審及本院前審傳喚到庭經交互詰問，證人翁永松、林嘉仁於警詢之陳述與審理中之證述大致相符。依上述意旨，證人翁永松、林嘉仁於警詢之證述，顯然已構成具有可信之特別情狀而具有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人 葉丁財 、范佩雯、 繆仁杰 、 陳婉儀 、林建通、 葉子菁 、 張天珍 及林嘉仁於偵查中之陳述，對於上訴人即被告被訴之犯罪事實，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而各該陳述屬證人於偵查中經具結之陳述，且經審核其作成陳述之外部情狀，並無受脅迫或其他不正取供等顯不可信之情況，證人等於偵查中所為陳述也有證據能力。
（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人 王敏明 、 廖淑盈 、 王順山 、李守仁、劉大虎及 王忠仁 於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。
（三）其餘憑以認定被告鄭金城犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：被告鄭金城矢口否認販賣第二級毒品予林建通、林嘉仁，辯稱：「與林建通沒有見過那麼多次面，我是把他當凱子，騙他錢，從未拿毒品給他，我叫他錢給我，然後就躲起來，當天沒有拿毒品給林建通。另林嘉仁是因我被市刑大逮捕後舉發他竊盜行為，並把所有贓物犯行都推給林嘉仁，林嘉仁才挾怨報復，事實上根本沒有賣安非他命給林嘉仁」云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）關於販賣第二級毒品予林建通既遂部分：
１、證人林建通向被告購買第二級毒品甲基安非他命，因被告已收取前金4萬元卻未交付毒品，故去電催討，被告嗣於94年9月29日晚間，委託年籍不詳之成年人於「四號公園」餐廳外，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予林建通委派之年籍不詳成年人，該成年人則交付購買第二級毒品甲基安非他命尾款2萬元予鄭金城委派之成年人等情，已經證人林建通於本院上訴審明確證述：「（有無向被告買過安非他命或海洛因？）是，那天被告有說拿東西比較好，我就將錢交給被告。（事後被告有無拿毒品給你？）被告一直沒有拿毒品給我，後來被告叫人拿毒品給我。我忘記不知道拿了幾萬元給被告，但是並非被告所述1萬1千元、1萬2千元，被告打電話給我，當天我們在餐廳聚餐，他並非本人拿來，我當時也是請人去拿，拿給我的是安非他命，數量我忘記了。（綽號是否為將軍，被告的綽號是小豹？）是的。（女友是否為范珮雯？）是。（女友范珮雯稱0000000000的電話是你在使用？）是。（94年9月28日下午14時20分你女友所申請的0000000000電話，與被告所使用的0000000000號電話在談話，是否係你與被告在通話？）是。（在電話中，你對小豹〈被告〉說，男生〈台語發音〉以及在電話中談及價格，是什麼意思？後來在內容中又談及價格？）男生是指安非他命，裡面沒有談及價格。（你當時是要向他購買安非他命？是以多少價格購買？）他那時候只是在問而已，那時候錢已經被被告拿去了，詳細的金額我忘記了，因為他錢拿去了，一直沒有拿毒品給我，我打電話去催，他說他還沒有與人家談好，我認為他是推託。（你在偵查中向檢察官表示，在94年9月28日、94年9月29日與被告小豹通聯，內容是要向他買毒品，但是你是要買海洛因，他拿了錢之後一直沒有回音，所以你有打電話叫他過來，你是要向他購買海洛因，為何你今日證稱是要向他購買安非他命，到底是要買海洛因還是安非他命？）他只有拿1種給我，我記得好像是拿錢給他，他東西沒有拿給我，於是我第2次拿錢給他，後來他叫人拿了1包安非他命給我，也就是我們聚餐的中和四號公園餐廳交給我（委派人）。我也有向他買海洛因，但是他沒有交給我。（你表示這通電話是你與小豹之間對話，他對你說將軍兄不好意思，我小豹，他問你，你那份是硬的嗎？你說不好意思，兩種都沒了，被告說我馬上幫你送過去，兩種都沒有了，硬的是何意？）那時候通電話，因為被告將錢拿走，一直沒有將東西交給我。你那邊是硬的嗎？硬的是指（甲基）安非他命，因為他一直找理由，他找不到（甲基）安非他命，我那時說我這邊有（甲基）安非他命，要他不要找了，我的意思是要他趕快將毒品（甲基）安非他命、海洛因拿過來，他當時一直說找不到，我那時拿錢給他是要買（甲基）安非他命、海洛因，結果他還是沒有過來，我跟他說兩樣都沒了，表示我兩樣毒品（甲基安非他命、海洛因）都沒有了，請他送過來。（你在電話之中，與被告提及，他說將兄我要跟你拿妹妹過去嗎？要去哪裡找你？你說四號公園這裡，安樂路、永和，他在電話中與你提及這個，是指什麼？是否係你所述他要拿毒品到四號公園給你？他送何毒品給你？）是的，當初只有拿到（甲基）安非他命，我覺得他一直向我騙錢。（他拿多少安非他命給你？）只有一些而已。（你說先交給他4萬多元，之後給他2萬多元，總共給他6萬多元，而你方才表示給被告兩次錢，是否指這兩筆？）詳細的數字，我忘記了，因為我當初花在買毒品的錢很多，偵查中所述是實在的。這兩筆錢都是在我打電話給他之前1、2天，都是在中和市○○路。這兩筆錢相隔一天交付給被告」等語（見本院上訴卷第35至37頁反面）。
２、被告所有0000000000號行動電話，與證人林建通使用其女友范珮雯申辦之0000000000號行動電話及林建通前妻羅榮梓申辦之0000000000號行動電話，經警依法監聽獲得下列通話內容（偵23473號卷第26至35頁、原審卷㈡第92至111頁背面、本院上訴審98年12月28日勘驗筆錄、99年1月11日勘驗筆錄）：
①被告鄭金城於94年9月28日下午14時20分50秒以0000000
000號行動電話接聽證人林建通0000000000號行動電話（被告基地台位於台北縣中和市○○路○○號4樓頂，原審勘驗筆錄編號⑨）：
鄭：喂？林：嘿！鄭：喂？林：小豹？鄭：是。
林：啊．．你．．用了怎樣？鄭：查．．查．． 查甫 的【臺語音平聲，非四聲（ 查某
），指台語男性】，沒．．沒．．沒有用到耶！林：啊！怎會這樣？鄭：啊就去到那裡時，就給我突然「就地起價」【國語】。
林：哈啊？鄭：突然就抬高、就又把價錢抬高。
林：嘿！鄭：對啊！林：哈啊！怎麼這樣？鄭：啊就、幹！他就知道說．．尾字音「ＳＯＧＡ」林：嘿！鄭：對啊、他就不要那個．．．
林：這樣、這樣、這樣．．．
鄭：而且他手頭的東西也是．．有味的。
林：嗯！鄭：還細細【台語音「幼幼」】的。
林：這樣就，先不要拿了！鄭：好！林：嘿呀！喔！鄭：了解。
林：好啦！好啦！再找看嘛。
鄭：好！好！我也剛剛才答．．．【以下斷訊】②被告鄭金城於94年9月29日晚間18時9分36秒以00000000
00號行動電話撥打證人林建通0000000000號行動電話（被告基地台位於台北縣○○鄉○○路○段○○○號9樓頂平台）：
鄭：喂？將軍兄，不好意思，我小豹。
林：嘿。
．．．
林：啊啊啊用了怎樣？鄭：好啊、我這裡有處理到啊！林：好了喔？鄭：嘿！林：好、那你、那你現在人在哪裡？鄭：我現在人在新竹要上去了。
林：喔好、我在公司，我在公司等你。
．．．
鄭：啊你那邊是硬的嘛？林：沒了、兩樣都沒了。
．．．
鄭：這樣我了解，我馬上幫你送過去。
核與證人林建通於本院上訴審之證述情節相合，可以採信。
３、證人林建通雖曾於偵查中證稱：「（94年9月28日下午6時9分通聯譯文是何意？）這是跟小豹買毒品。（94年9月28日晚上11時通聯譯文是何意？）這是因為他錢拿了以後一直沒有回音，我叫他過來，我剛開始的時候是跟他買海洛因。（這次後來他有無把貨交給你？）交一些些。他是在中和四號公園的餐廳交給我，因為那天我在餐廳聚餐，我是先交給他4萬多，再給他2萬多元，總共6萬多元，他本來應該給我兩錢，但實際上他只給我半錢」云云（見偵26983號卷第29至30頁），似乎是向被告購買毒品海洛因，檢察官也因而起訴被告此部分犯行涉嫌販賣第一級毒品海洛因；惟查：
（１）依前述兩次通聯紀錄顯示：①之通訊監察內容所稱「查甫」是指「男生」，就是第二級毒品甲基安非他命（見本院上訴審98年9月17日準備程序筆錄第3頁）。通話內容是證人林建通來電向被告詢問甲基安非他命「用了」（亦即處理）如何，被告稱對方突然漲價且品質不好，有味道且「幼幼」（細細粉末之意），證人林建通表示不要向該名毒販購買，再找找看；②之通訊監察內容則是被告去電向證人林建通表示毒品已經「處理好」（意即已經有毒品可販賣予林建通），並詢問證人林建通手上還有何種毒品，證人林建通表示兩樣毒品即海洛因與甲基安非他命都沒有了，被告回答將馬上幫證人林建通送過去。足證上述①之通話中雙方談論購買之毒品應是甲基安非他命，並非海洛因（原審勘驗筆錄編號⑨將通話內容之「查甫」〈男生，指甲基安非他命〉誤為「查某」〈女生，指海洛因〉，已經本院上訴審勘驗、更正）；至於②之通訊監察內容證人林建通於被告詢問有何毒品時，回答「兩種毒品都沒了」，雖然被告聞言表示馬上送過去，但被告並未表示二種毒品都要送，雙方也未進一步就另一種毒品即海洛因之數量、價額有所磋商，且嗣後究竟有無併交付毒品海洛因予林建通，並無證據足以證明，自應認通訊監察內容顯示經意思合致之「查甫」即「男生」，也就是第二級毒品甲基安非他命，為被告販毒予林建通之買賣標的物。
（２）證人林建通於偵查中坦承綽號「長腳」、「將軍」，且曾使用前妻羅榮梓申請之0000000000行動電話。經檢察官提示監察內容供其閱覽，證人林建通供稱「因被告一直都拿不夠，故一直催被告」等語。又經檢察官提示94年9月28日晚間11時（15分36秒）即原審卷二第107頁反面至108頁勘驗編號㉔0000000000行動電話與被告持用之0000000000號行動話通聯內容，證人林建通證稱「因被告拿了錢之後一直沒有回音，所以去電要被告過來，其剛開始的時候是跟被告『買海洛因』」等語。經檢察官追問「這次後來」有無把「貨」交給你，林建通稱：「交一些些，是在中和『四號公園』的餐廳交給我，我先給被告4萬多元，再給他2萬多元，總共6萬多元，原本被告應給我兩錢，但實際上只給半錢」等語（見偵26983號卷第29至30頁）；然原審勘驗筆錄編號㉔之對話內容則是證人林建通問被告「東西」有沒有拿到，談話內容並無有關何種毒品暗語或代號，無從得知究竟是海洛因或甲基安非他命。雖然證人林建通稱「剛開始」是向被告買海洛因，但林建通當日證稱自94年5、6月開始向被告購買毒品，則所謂「剛開始」是指94年5、6月間或94年9月28日當天之初始，即有疑問。經以證人林建通於偵查中之證述、原審勘驗筆錄編號㉔及上述①通訊監察內容加以核對：①是談論買「查甫」（甲基安非他命），林建通證稱因被告拿錢之後遲遲未交付毒品才會有原審勘驗筆錄編號㉔之催促通話。可證原審勘驗筆錄編號㉔之內容，是證人林建通催促被告交付甲基安非他命而非海洛因。得證證人林建通所謂「『剛開始』是買海洛因」云云，並非指94年9月28、29日，被告實行本次販賣甲基安非他命之時點。
（３）證人林建通於本院上訴審審理時證稱：其綽號「將軍」。女友范珮雯申請之0000000000手機由其持用，其曾向很多人購買海洛因、安非他命施用，那天（9月28日）被告有說拿東西比較好，就將錢交給被告，被告一直沒有交付毒品，已忘記拿了幾萬元給被告，但並非被告所述1萬1千元、1萬2千元那麼少。被告打電話給證人林建通，當天（9月29日）證人林建通在餐廳聚餐，被告並非本人拿來，證人林建通當時也是請人去拿，拿給證人林建通的是安非他命，數量忘記了等語。經受命法官提示上述①即94年9月28日下午6時9分、②即94年9月29日晚間18時9分36秒通聯內容，證人林建通確認是其與被告之談話，男生指的是安非他命等語。受命法官並質以在偵查中向檢察官表示要向被告買海洛因，但被告拿錢沒回音，為何在本院上訴審證稱是拿安非他命，究竟是係向被告購買何種毒品？證人林建通明確證稱被告只有拿一種東西給他，記得是拿錢給被告，被告沒拿東西給林建通，於是第二次再拿錢給被告，被告叫人拿1包安非他命到林建通聚餐的「四號公園」。曾要向被告買海洛因，但是被告沒有給等語。再經受命法官向證人林建通確認被告究竟送何種毒品到「四號公園」，證人林建通確定被告當初只交付安非他命，且只有一些而已等語。受命法官再提示偵訊筆錄，質疑證人林建通所稱向被告購買毒品之種類，有兩錢海洛因、海洛因及安非他命共6萬元之別；而關於被告是否親自交付？交付何種毒品，則又有親自交付海洛因（偵查中）、託人交付安非他命（上訴審）之差異等疑問，證人林建通則供稱因時間太久，只記得被告給一些而已，已經沒有辦法確定是何種毒品，且當初類似的情形碰到很多等語（見本院上訴審卷二第35至37頁）。綜合證人林建通於本院上訴審之證詞，足認證人林建通已經先付錢向被告購買毒品（此與證人於偵查中之供述一致）、證人林建通一再證稱被告於94年9月29日晚間，在「四號公園」餐廳，僅交付一種毒品即甲基安非他命予證人林建通委託之人等事實，可以認定。嗣本院上訴審受命法官提示偵訊筆錄，質疑證人林建通所稱向被告購買毒品之種類，何以有兩錢海洛因、海洛因及安非他命共6萬元之別，證人林建通才改稱時隔太久，只記得被告有給一些毒品，但不確定種類云云。此情並經證人林建通於本院審理時證述：「那天晚上才有人拿毒品過來給我，什麼毒品真的忘了。送過來的毒品不是海洛因就是安非他命，忘記了。在上訴審時，說拿的是安非他命，數量忘記了，當時講話實在」等語（見本院更三卷第131頁反、132頁反面）。經分析比對證人林建通之證詞，其於偵查中僅稱被告於94年9月29日有「交貨」，但未確定「貨」是海洛因；由原審勘驗筆錄編號㉔通訊監察內容與上述①通訊監察內容比對，被告「交貨」予證人林建通之毒品應為甲基安非他命，已如前述。而證人林建通於本院上訴審99年1月20日詰問時距離本案行為時94年9月29日已逾
5年半，就其偵查中之供述與在本院上訴審詰問初始之供述不一致遭質疑時，其猶稱因時隔過久只記得被告給一些毒品，於本院審理時仍為相同證述，而證人林建通在本院上訴審關於被告於94年9月29日在「四號公園」餐廳外，交付甲基安非他命之證詞與通訊監察內容既相符，應認證人林建通於本院上訴審初始所稱94年9月29日託人在「四號公園」餐廳收受之毒品為甲基安非他命之證詞，可以採信。
（４）被告以持用之0000000000號行動電話接聽其女友陳婉儀所使用之0000000000號行動電話，於94年9月29日下午18時19分8秒，經警依法監聽取得之下列通話內容（見偵23473號卷第34頁、原審卷㈡第112頁勘驗筆錄編號㉝及本院上訴審99年1月11日勘驗筆錄）：
鄭：喂？陳：喂？你等一下不用按門鈴，你到樓下的時候，打電話上來。
鄭：幹嘛？陳：就是他們按門鈴都不開啊！鄭：好、我到了我會打給你啦！我現在也．．也要先．．
先去拿軟的啊！陳：喔、你會不會很久才來？鄭：我要先拿軟的，先拿一錢軟的回來。
陳：你會不會很久才來？鄭：不會啦！不會啦！儘快！我在趕了嘛，我現在已經在
市區了嘛！陳：嗯，好！byebye！電話中，被告向女友陳婉儀表示要去拿一錢「軟」的（即海洛因）回來，雖然此通電話是在證人林建通與被告前述②即94年9月29日晚間18時9分36秒通話後約10分鐘之通話，但被告辯稱其與女友均有施用第一、二級毒品，要去拿海洛因與證人林建通無關等語。經查，此通電話是被告與女友陳婉儀之通話，而非與林建通，且依上述②之通話內容，應是被告已經拿到毒品才與證人林建通聯繫，則被告向女友陳婉儀稱要去拿海洛因，即難認與證人林建通之毒品交易有關。參酌其他通訊監察內容，被告與他人電話聯絡之內容幾乎都與毒品有關，被告本身也是施用毒品之人，實難依被告與女友陳婉儀之通話內容，逕予推論被告與證人林建通具有買賣海洛因之合意。
（５）94年9月29日晚間19時7分37秒及同日晚間19時28分33秒被告持用之0000000000號與證人林建通使用之0000000000號通訊監察內容，經本院更㈠審函臺北市政府警察大隊調取錄音帶，該大隊於99年7月20日以北市警刑大字第09933492160號函覆稱：「經反覆找尋未找到該份監聽錄音帶，且原承辦人已調至其他單位服務」等情，有上述函文可憑（本院更㈠卷第87頁）。則該通訊監察內容既無從勘驗，上述錄音內容及其譯文，即不得採為被告犯罪之證據。另被告與案外人劉大虎（已歿）於94年9月16日晚間22時30分許，在臺北市○○區○○路2段244巷8號前遭警盤查，並在被告之背包內扣得之被告供自己施用毒品所用而與本案販賣毒品無關之第一級毒品海洛因1小包、第二級毒品甲基安非他命2小包、分裝袋2包；另在劉大虎背包內扣得劉大虎所有供其自己施用之第一級毒品海洛因1小包、第二級毒品甲基安非他命4小包、分裝袋1包、電子磅秤1台，已據被告及證人劉大虎供明（偵23473號卷第12至25頁）。而如上扣案物也均不足以採為被告涉嫌販賣毒品海洛因之起訴犯行證據。
（６）雖然被告於原審曾經坦承上述①、②兩通電話是幫證人林建通調取第一級毒品海洛因云云；但在本院上訴審之後即一再辯稱：「因為當初原審提示我與林建通的譯文，法官問我女生是指什麼，我稱是海洛因，這句話的意思是海洛因沒有幫他問到的意思，這通電話法官也有勘驗過了，當時真的是有被誤導」等語，而原審勘驗上述①被告與證人林建通於94年9月28日下午14時20分50秒之通訊監察內容（原審勘驗筆錄編號⑨），確實將通話內容之「查甫」（男生，指甲基安非他命）誤為「查某」（女生，指海洛因），已經本院上訴審勘驗後予以更正。被告因施用海洛因及甲基安非他命，而與其他施用毒品之人往來頻繁，原審提示翻譯錯誤之通訊監察譯文，不排除被告遭誤導之可能，經本院比對相關通訊監察內容與證人林建通知之證詞，已可確認前述①、②即94年9月28、29日兩次通話內容均是關於安非他命之交易而非海洛因。被告此部分關於誤導之辯解尚非全屬無稽，可以採信。
４、綜上，被告鄭金城確曾於94年9月29日，在「四號公園」餐廳外，依前述①、②通話內容交付甲基安非他命予證人林建通，而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林建通之犯行，可以認定。
（二）關於販賣第二級毒品甲基安非他命予林嘉仁部分：
１、被告坦承於94年11月9日經警查獲之那段期間，與證人林嘉仁一同施用第二級毒品甲基安非他命，並因施用毒品之關係而陪同證人林嘉仁將其所竊得之財物拿去銷贓等情（本院上訴卷㈡第34頁反面）。而證人林嘉仁證述：「確實有在94年9月、10月間在安和旅店還有辛亥路1個綽號眼鏡的男生的家中跟鄭金城用1公克5000元買安非他命來用，5000元可以買1公克，這是安非他命的價格」（見原審卷㈢第132頁背面及第134頁反面）、「（94年9月、10月間你的安非他命來源？）安非他命有向別人拿，也有以贓物交給被告之後，再由被告交付給我安非他命。（你有無在94年9月、10月間向被告購買安非他命？）我不記得了，我買了很多。（你有去過綽號眼鏡的翁永松的家中？）有。（你是否可以簡單描述翁永松家中的第一道大門？）鐵門，之後是玻璃門，他家是透天的。（安和旅店你去過否？）有。（去過的次數？）1、2次。（你在原審證稱，94年9月、10月在安和旅店及辛亥路綽號眼鏡的翁永松家中跟被告用一克5000元的價格購買安非他命施用，有無此事？）對。（你這兩次向被告購買安非他命都是1克5000元？）這兩次有。我有各交付5000元給被告」等語（本院上訴卷第39頁）。對於在前述時地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，前後供述相符。因此，被告分別於94年9月間某日，在臺北市○○區○○路1段139號「安和旅館」房間內、94年10月間某日，在當時被告借住、綽號「眼鏡」之翁永松位於臺北市○○區○○路5段59號2樓住處內，由林嘉仁各交付5000元之價金，而向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，可以認定。公訴意旨關於此部分價金數額之記載稍欠週延，應予補正。
２、證人林嘉仁對於向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，其證述固均一致，但對於被告嗣後是否確已交付毒品，則供稱：「我不記得跟鄭金城以現金、贓物方式購買毒品成交幾次，也不記得被告總共請我過幾次毒品。有用現金向被告買毒品，但被騙，因為錢給被告，東西沒拿到。用現金買毒時，買價不一定，有時1克3500，有時5000，沒有拿到東西，不知道確實的量。用贓物買毒時，因被告認識收贓物之人，我分次把贓物拿給被告請被告讓收贓者估價再換等值安非他命給我，被告放很多，要一次給收贓者，後來被告被市刑大抓，市刑大就跟監我，我也被抓，所以我也沒拿到。94年9月、10月間在安和旅店還有辛亥路一個綽號『眼鏡』的男生的家中跟被告鄭金城用1公克5000元買安非他命，但是被告把錢拿走沒有給毒品，好幾次都這樣。不過因為被告在安和旅店及翁永松住處內跟我以每克5000元代價交易安非他命是最後兩次，但我也不記得有無成交」等語（見訴471卷㈢第132頁至135頁）。嗣經原審訊問何以被告捲款潛逃後仍願繼續向被告購買毒品，則證稱因為毒癮發作又無其他來源等語（見訴471卷㈢第135頁）。因認證人關於上述被告未給付毒品之證述，尚可採信。綜上，證人林嘉仁曾向被告以贓物換毒品或以現金購買毒品，但因贓物交付被告之後，就被市刑大查獲；就給現金部分，則因證人雖有購毒之意且已付款，但被告收受價金之後卻未給付毒品。意即不論證人林嘉仁是以贓物交易或給付現金之方式向被告購買毒品甲基安非他命；但被告從未履行毒品交付予證人林嘉仁，可以認定。
３、被告所有之0000000000號行動電話分別與0000000000號行動電話之使用者某男、0000000000號行動電話之使用者綽號「 周哥 」者，經警依法監聽取得之通話內容如下（見偵23473號卷第27、56頁、訴471號卷㈡第93頁背面至94頁反面、第191頁至第192頁）：
①被告於94年9月28日下午14時51分50秒以0000000000號行動電話接聽0000000000號某男之行動電話：
某：喂？小豹啊？鄭：嗯。．．．
某：說那四五的喔，但是東西喔，絕對會讓你滿意這樣
啦！鄭：男生的喔？某：嘿．．．
鄭：那個誰1兩、誰拿給他、臺北拿1兩也才4萬而已。
某：現在價錢又下降啦？鄭：沒有啊、他一兩天前拿就4萬啊！．．．
某：．．．4萬5、這樣我們跟人家開價也是要開5萬！鄭：對啊！某：對嘛、開5萬也才有賺5千啊！要不然4萬5要賺什麼
！鄭：等於是我們拿回來散出啦！某：對啦、對啦！鄭：散出的話，如果說東西好，1克可賣到3千。
某：嗯。
鄭：應該可以啦！．．．
鄭：好啦、你先拿1兩。
某：好啦好好好。
②被告於94年10月4日晚上19時34分43秒以門號000000000
0號行動電話撥打綽號「周哥」者門號00000000000號行動電話：
鄭：周哥？小豹。你人在哪裡？周：一樣。
鄭：還在臺中？啊你說1兩多少？你說你那裡1兩多少？周：4萬8。
鄭：4萬8喔。
周：4萬5就可以拿到了。
鄭：啊？周：4萬5就可以拿到了。
鄭：啊你給我是4萬8喔？周：四五啦！自己的。．．．
得證被告分別於94年9月28日、同年10月4日，向0000000000號行動電話之使用者某男談論毒品價格，雙方討論結果，若以4萬5千元買入毒品，品質夠好再散貨賣出，可以獲利，被告建議該男子先拿1兩，該男子應允；另000000000
0號行動電話之使用者綽號「周哥」，願以4萬5千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1兩予被告，被告則以每1公克5千元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命予證人林嘉仁。被告所為販毒行為，顯然具有營利之意圖。
４、雖然被告辯稱是與證人林嘉仁一同向藥頭拿藥云云；惟查，依證人林嘉仁所述情節，並無任何前往他處再向他人購買第二級毒品甲基安非他命之事實。足證被告所辯與證人林嘉仁一同向他人拿藥云云，不足採信。
５、綜上，被告分別於94年9月間某日，在臺北市○○區○○路1段139號「安和旅館」房間內；94年10月間某日，在當時借住，綽號「眼鏡」之翁永松位於臺北市○○區○○路
5段59號2樓住處內，分別收取林嘉仁交付欲購買第二級毒品甲基安非他命之價金各5000元，但嗣後並未交付甲基安非他命予林嘉仁之犯行，可以認定。
（三）販賣毒品屬違法行為，且無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。因此販毒之利得，除非經行為人詳細供出其販入之進價及其售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情。然販毒者從價差或量差中牟利，方式雖異，而其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難僅因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即以無營利之意思而阻卻販毒犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。且毒品之價格不低，取得不易，凡實行販毒之不法勾當者，如無利可圖，即無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理。故其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱使販入與售出之價格相同，也應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之犯意與犯行，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理論斷。被告與交易對象林建通、林嘉仁並非至親，如無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理。故被告具有販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖，可以認定。
（四）綜上，事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林建通、販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林嘉仁未遂之犯行，均可認定，應予依法論科。
三、新舊法的比較適用「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項明文。
（一）刑法部分：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行。
１、有關法定罰金刑最低度部分，依修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍，折算新臺幣為30元以上；修正後刑法第33條第5款則為1000元以上，以百元計算。經比較行為時法與裁判時法，罰金刑最低度以行為時法有利於被告。
２、刑法第56條連續犯規定已刪除，數行為應予分論併罰；而數罪併罰結果相較於論以連續犯裁判上一罪的刑度為重。經比較新舊法結果，以行為時即舊法規定有利於被告，應適用修正刪除前的規定論以連續犯。
３、關於故意犯的再犯罪應論以累犯規定，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項規定，均構成累犯。對被告而言並無有利或不利情形，不生新舊法比較問題。
４、修正後將刑法第64條第2項關於死刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」，以修正前之規定有利於被告。
５、修正後刑法第65條第2項關於無期徒刑減輕之規定，由「為7年以上有期徒刑」，提高為「為20年以下15年以上有期徒刑」，以修正前之規定有利於被告。
６、基於連續犯等新舊法比較的結果均應適用行為時法的結論，上述對被告並無有利或不利關於累犯所應適用的法律，基於一體適用原則，均引用行為時法。
７、至修正前刑法係將一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，於第25條第2項及第26條前段分設規定，而第26條後段則係就不能未遂之成立要件與處罰效果所為之規定，立法體例上有所不妥，故新修正刑法遂將原第26條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，改列於第25條第2項後段，使新修正刑法第25條規範一般未遂犯之規定趨於完整（參照新修正刑法第25條之修正說明）。故本件有關一般未遂犯之適用，新修正刑法僅係就條文順序加以調整，而不影響犯罪構成要件之內涵，並未涉及行為後法律變更，毋庸依新修正刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較適用，逕適用本件裁判時業已施行生效之新修正刑法第25條規定即可。
（二）毒品危害防制條例部分：毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑之規定，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣7百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1千萬元以下罰金，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定有利於被告。又依罪刑綜合比較原則及刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例處斷。另從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，併應適用修正前毒品危害防制條例規定。
四、論罪：
（一）核被告鄭金城就販賣第二級毒品予林建通之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪；關於販賣第二級毒品予林嘉仁所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪未遂。公訴意旨認被告販賣第二級毒品予林建通之行為，係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪，雖與本院認定之犯罪事實，其毒品分級不同；但被告販毒之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟原則，應認其社會基本事實相同，而具有同一性，應予變更起訴法條。被告各次販賣第二級毒品前之持有毒品行為，分別吸收於各次之販毒行為，均不另論罪。
（二）被告鄭金城與證人林嘉仁就毒品甲基安非他命買賣內容，已經意思一致，且已著手於販賣第二級毒品行為之實行，而未達於交付第二級毒品之結果，為未遂犯，依法減輕其刑。
（三）被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林建通之行為，與販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林嘉仁未遂之行為，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆實行，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並依法除其中法定刑為無期徒刑部分不得加重外，餘均加重其刑。公訴意旨認兩罪應分論併罰，容有誤會。
（四）被告曾經犯罪事實欄記載的徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5年內再犯有期徒刑以上本罪，有期徒刑部分，應依累犯規定，遞加重刑罰。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：原審為被告科刑判決之諭知，固非無見。惟查：１、被告與案外人劉大虎於94年9月16日晚間22時30分許，在臺北市○○區○○路2段244巷8號前遭警盤查，而在被告之背包內扣得被告供己施用毒品所用而與本案販賣毒品無關之第一級毒品海洛因1小包、第二級毒品甲基安非他命2小包、分裝袋2包；另在劉大虎背包扣得劉大虎所有供己施用之第一級毒品海洛因1小包、第二級毒品甲基安非他命4小包、分裝袋1包、電子磅秤1台，已據被告及證人劉大虎供明（偵23473號卷第12至25頁），顯然與被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林建通、販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林嘉仁犯行均無關，而原審併均予以宣告沒收銷燬或沒收，顯有誤會；２、被告利用其所有0000000000號行動電話與證人林建通聯絡有關販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，如前所述。原審漏未對該只未扣案之行動電宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；３、被告販賣予證人林建通之毒品應是第二級毒品甲基安非他命，原審逕論以販賣第一級毒品罪，也有誤會；４、被告鄭金城已著手於販賣第二級毒品予證人林嘉仁之行為；卻未達於交付之結果，應屬未遂犯，原審論以既遂，同有誤會；５、被告所為販賣甲基安非他命予林建通既遂、林嘉仁未遂，應論以連續販賣第二級毒品罪，原審予以分論併罰，也有誤會；６、原判決認定：「94年9月29日晚上7時許，在臺北縣中和市四號公園旁餐廳內，鄭金城收取林建通交付前開雙方約定買賣第一級毒品海洛因價金6萬元之尾款2萬元後，竟僅交付實際數量不詳，大約半錢之第一級毒品海洛因予林建通」；而林建通於本院上訴審已證稱是被告託人拿甲基安非他命予其所託之人（本院上訴審卷第35頁反面）。原判決認定被告親自交付甲基安非他命予證人林建通收受之事實，自有誤會；７、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑，已於98年5月22日修正施行，原審未及比較新舊法之適用。綜上，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，基於如上所述，原判決應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：爰審酌被告有施用第二級毒品之前案紀錄，素行不佳，不思悛悔，明知第二級毒品甲基安非他命殘害人身體健康、危害社會治安甚深，犯後猶否認犯行，飾詞卸責，未見悔意及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、販毒之次數、重量暨所得利益等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑。
（三）關於沒收：
１、未扣案0000000000號行動電話1支（含SIM卡），為被告所有（本院上訴審98年8月20日準備程序筆錄第2頁），供被告用與證人林建通聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依法宣告沒收，如不能沒收，追徵其價額。又毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，採義務沒收主義，於販毒未遂之情形下，縱然販毒之一方尚未將毒品交付購毒者，而未完成交易，若購毒者已先將價金移轉占有交予販毒之一方，該價金即應認屬販毒者因犯罪所得之物，予以宣告沒收；否則豈非應發還予購毒之人，有違立法嚴禁之本旨，此由該條項法條之文義解釋，並未排除未遂犯之適用自明，最高法院96年度台上字第175號判決參照。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予林建通既遂所得財物共6萬元與販賣第二級毒品甲基安非他命予林嘉仁未遂犯行所得財物1萬元，總計7萬元，自應予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
２、其餘扣案物，或非被告所有，而屬同時遭查獲之劉大虎所有，或與本案被告販毒予林建通、林嘉仁部分無涉，毋庸宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告鄭金城自94年5月、6月間起，陸續於臺北縣中和市○○路好樂迪ＫＴＶ等地，販賣海洛因予證人林建通10餘次。又於94年5月間，先後兩次在臺北縣中和市○○路好樂迪ＫＴＶ旁之中和賓館，以3千元之價格，販賣數量不詳海洛因予證人張天珍，因認被告此部分併涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
（二）此部分公訴意旨無非以證人林建通、張天珍之證述為其論據；而被告堅詞否認販賣第一級毒品海洛因予證人林建通、張天珍，辯稱：「我跟林建通沒有見過那麼多次面，有騙過他錢，但是從來沒有拿毒品給他，叫他錢給我，然後就躲起來；張天珍跟陳婉儀是好朋友，我跟陳婉儀認識時，知道她有地方可以拿藥，張天珍沒有跟我買藥過，有想要騙他，但是沒有騙成」等語。
（三）經查：
１、證人林建通於96年1月3日偵查中固證稱：「跟小豹買過很多次，約從94年5、6月左右開始與他交易，有一、兩個月的時間，交易地點在我的公司（中和市○○路好樂迪ＫＴＶ）處，價錢不一定，都是小豹講的，『查某』（臺語）就是海洛因，我都是跟他買海洛因，約兩、三天跟他一次，但因為他很會拖，所以約10幾次左右，跟小豹買毒品大約花了幾十萬元」等語（見偵26983號卷第29至31頁）；而證人張天珍於96年2月9日偵查中也證述：「有跟鄭金城買過毒品2次，大概是在94年5月份在中和景平路上有一間好樂迪，前面有一間中和賓館，時間不記得了，跟他買三千元，重量不曉得」等語（偵26983號卷第140至141頁）。但證人林建通、張天珍於偵查中均未能明確指出購買毒品之數量、價格及時間，證人張天珍並經原審傳拘未到庭，則被告是否確曾另於94年5、6月間起，販賣第一級毒品海洛因予證人林建通、張天珍，自有疑義，又無其他證據足以補強證人林建通、張天珍於偵查中證言之真實性，自難遽以認定被告併涉嫌此部分起訴犯行。
２、又證人林建通於前述偵查中並證稱：「小豹有好幾次把我的錢拿走人就不見，或是量不夠」等語；而證人陳婉儀於原審97年12月30日審判期日中證稱：「我在龍潭戒治時認識張天珍，後來有介紹張天珍和被告認識，但我不知道張天珍有無跟被告買過毒品或調過毒品；我有吸食毒品，當時不一定是跟被告拿毒品」等語（見原審卷㈢第137頁反面至139頁），也無從認定被告是否確實曾於上述時點收取證人林建通或張天珍之購毒價金並交付第一級毒品海洛因。
（四）綜上，依檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告鄭金城另於94年5、6月間起，曾經販賣第一級毒品海洛因予證人林建通、張天珍。此外，查無其他積極證據足以證明被告涉有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知；因與前述被告論罪科刑之連續販賣第二級毒品甲基安非他命既遂犯行，具有連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
七、最高法院發回意旨及本院審理結果：
（一）發回意旨：
１、就被告於94年9月29日販賣毒品予林建通之犯行，起訴書所載之犯罪事實，與更二審所認定之犯罪事實，雖一為販賣第一級毒品，一為販賣第二級毒品，其毒品分級不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性。法院自應變更起訴法條予以審判論罪科刑。乃更二審判決以尚不足以證明被告有於94年9月29日販賣第一級毒品海洛因予林建通之行為，而為無罪之諭知；另敘明至於被告涉嫌販賣甲基安非他命予林建通部分，未據檢察官起訴，此部分犯行，應由檢察官依法處理。即有已受請求事項未予判決之違背法令。
２、更二審判決就公訴意旨所指被告於94年9月間在台北市大安區安和旅店販賣第二級毒品甲基安非他命予林嘉仁部分，認證人林嘉仁就買賣毒品關鍵之數量、成交與否之說詞，若非稱不記得即屬反覆不一，及除林嘉仁之證詞外，別無其他補強證據，因而為有利於被告之認定。然依其所引據林嘉仁於偵、審中之供證，已迭次證陳有向被告購買毒品云云；另林嘉仁於第一審及上訴審亦證陳：94年9月間有於安和旅店向被告購買毒品甲基安非他命等語。則其就有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之基本事實之供證，能否謂前後矛盾不符？另據被告於94年9月28日下午14時51分50秒以0000000000號行動電話接聽0000000000號之某男子行動電話，及被告於94年10月4日晚上19時34分43秒以0000000000號行動電話撥打綽號「周哥」0000000000號行動電話之通訊監察內容，似足認被告有販賣毒品以營利之意圖，此是否仍不能補強林嘉仁所述被告販賣甲基安非他命以營利之犯罪？已非無疑。另按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，而毒品危害防制條例第4條第6項亦明定處罰其第2項販賣第二級毒品之未遂犯。縱更二審判決所引據林嘉仁所供，被告均未交付毒品云云之說詞不虛，然就被告此部分之行為有無未遂犯之適用？亦非無研求之餘地。
（二）本院審理結果：
１、被告於94年9月29日販毒予林建通之犯行，應變更起訴法條，論以修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪。詳理由欄貳四（一）。
２、證人林嘉仁關於向被告購買第二級毒品甲基安非他命之基本事實之供證，前後一致，而被告於94年9月28日下午14時51分50秒以0000000000號行動電話接聽0000000000號之某男子行動電話，以及被告於94年10月4日晚上19時34分43秒以0000000000號行動電話撥打綽號「周哥」0000000000號行動電話之通訊監察內容，足認被告具有販毒以營利之意圖，得為林嘉仁所述被告販賣甲基安非他命以營利之補強證據；然因不能證明被告已交付毒品予林嘉仁，此部分犯行，應屬未遂。詳見理由欄貳二（二）及貳四（二）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第47條，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國101年5月18日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官黃惠敏法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國101年5月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。