裁判字號：最高法院109年台上字第2519號刑事判決
裁判日期：民國109年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第2519號上訴人 鄭薇華 選任辯護人 張介鈞 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年6月28日第二審判決（108年度原上訴字第20號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第978號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認為上訴人鄭薇華有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品 甲基 安非他命純質淨重20公克以上之犯行，因而維持第一審依數罪併罰之例，論處上訴人施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上各1罪刑，共2罪刑暨均為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。
三、上訴意旨略稱：㈠上訴人遭警察攔查時，至多僅係警方主觀上懷疑涉有犯罪，
尚未被發覺持有毒品，而上訴人主動將包包交出，供稱內有「糖果」即甲基安非他命之毒品交易暗語，並於警方打開包包發現有數包粉末時，立即告知尚持有海洛因，應認上訴人於警方送驗知悉為何種毒品前，即已積極自首坦承持有第一級及第二級毒品犯行，符合刑法第62條規定之自首要件。原審認無自首減刑之適用，有不適用法則之違法。
㈡上訴人為自己施用之目的，一次同時同地犯施用第一級毒品
罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，應成立想像競合犯並從一重處斷。惟原審就上開2罪分論併罰，亦有適用法則不當之違法。
四、惟按：㈠證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其採證
認事與經驗法則或論理法則無違，並於判決理由內敘明其取捨證據及得心證之理由者，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人之自白，佐以臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，以及扣案之毒品甲基安非他命及海洛因等證據資料，認定上訴人基於施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年4月8日下午1時許，在高雄市鳳山區某地，向綽號「 宗哥 」之成年男子購得甲基安非他命17包（驗前純質淨重共計25.733公克）及海洛因4包（驗前淨重共計0.39公克，驗餘淨重共計0.36公克）而非法持有之；復於107年4月9日晚間10時許，在其屏東縣內埔鄉友人處，以將海洛因、甲基安非他命一併置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次等事實；並依上揭事實，論上訴人以施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上各1罪，已於理由內說明：
上訴人同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。核其所為論斷，與經驗法則或論理法則無違，於法尚無不合。
㈡刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人於犯罪為偵查
犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言。原判決依憑屏東縣政府警察局潮州分局員警職務報告及其現場蒐證照片、員警密錄器畫面截圖、第一審108年4月8日勘驗筆錄等證據資料，說明上訴人並未主動交出扣案之第一、二級毒品，而係員警執行附帶搜索並將上開毒品從上訴人肩背包內之小黑色包包取出時，上訴人始坦承持有上開扣案毒品，而員警已可從上開不明結晶體之外觀，合理懷疑上訴人涉有本件施用及持有第一、二級毒品犯行，是上訴人遭警查獲後之所為與自首要件不符；並指駁上訴人雖辯稱其有先向警察供承包包裡係「糖仔」即甲基安非他命，其持有甲基安非他命犯行部分，符合自首之規定云云，係如何不足採信。核其所為論斷，與經驗法則或論理法則無違。
五、經核上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，就屬原審認事職權之適法行使，憑持己見，任意指摘為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年6月3日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官汪梅芬法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月8日