裁判字號：最高法院109年台上字第2341號刑事判決
裁判日期：民國109年06月03日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決109年度台上字第2341號
109年度台上字第2665號109年度台上字第2666號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳惠珠上訴人即被告楊士賢被告林東毅上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年6月13日第二審判決（108年度金上訴字第351、
353、354號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第144
26、14710號；追加起訴案號：同署107年度偵字第20475、22853、21343、25385號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊士賢、林東毅共同犯如其附表一編號1所示之罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回（即楊士賢上訴部分）。
理由
壹、發回（即檢察官上訴）部分
一、原判決認定上訴人即被告楊士賢及被告林東毅有如其事實欄所載，於民國107年4月29日起參與自稱「流刺網」之不詳姓名年籍之人所操縱、指揮，以實行詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性詐欺集團組織，擔任「車手」取款工作，而與該詐欺集團其他成員共同向原判決附表（下稱附表）一編號1所示之被害人 游軒 詐欺取財之犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯之例，從一重論處楊士賢、林東毅刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪刑部分之判決，駁回檢察官、楊士賢及林東毅此部分各在第二審之上訴，固非無見。
二、惟按，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。然為避免對同一行為之過度及重複評價，刑法第55條規定「從一重處斷」，僅在「主刑」較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，並未被重罪所吸收，與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。又組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（下稱參與犯罪組織罪），依106年4月9日修正後該條例笫3條第1項但書規定：「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定：「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，並未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作。依法律合憲性解釋原則，司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，為目的性限縮解釋。故行為人以一行為觸犯參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪（下稱加重詐欺取財罪），依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。
三、原判決認楊士賢、林東毅所為，均係犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪。並說明其等所犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論處加重詐欺取財罪刑（見原判決第14頁第18至20行）。惟未及依上揭意旨敘明審酌楊士賢、林東毅之行為，有無預防矯治其等社會危險性而諭知強制工作必要之理由，僅以其等所犯上開2罪，因屬想像競合犯，而應從一重之加重詐欺取財罪處斷，基於法律整體適用不得割裂原則，說明本件並無組織犯罪防制條例第3條第3項規定之適用云云（見原判決第15頁），本院即難憑以認定適用法律之當否。檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由。
四、原判決上述之違背法令，影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決關於楊士賢、林東毅共同犯如附表一編號1所示之罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。
貳、駁回（即楊士賢上訴）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定楊士賢另有原判決事實欄及如附表一編號2至13所載加重詐欺取財等犯行明確，因而撤銷第一審關於如附表一編號9、10、12所示3罪部分之科刑判決，改判仍論處楊士賢犯加重詐欺取財共3罪刑；及維持第一審關於論處楊士賢犯如附表一編號2至8、11、13所示加重詐欺取財共9罪刑部分之判決，駁回楊士賢此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。
三、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度及法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決以楊士賢之責任為基礎，具體審酌其犯後坦承犯行、已有悔意，並與部分被害人和解並賠償其等損失，及其智識程度、家庭、經濟情形等一切情狀，分別量處如附表一編號9、10、12所示之刑及維持第一審量處如附表一編號2至8、11、13所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即無違法可言，且原審未適用刑法第59條酌減其刑度，亦無判決不適用法則之違法情形。另卷查楊士賢與如附表一編號4所示之被害人 黃楨云 早於第一審即已達成和解，並完全履行給付黃楨云新臺幣11,500元（見第一審卷第45、113、114頁；第一審判決第11、15頁），第一審判決審酌上情，乃量處此罪最低度刑即有期徒刑1年，原判決認無不當，遞予維持，並無不合。
四、楊士賢上訴意旨略以：其已與黃楨云達成和解並賠償損害，且犯罪情節輕微，縱科以最低度之有期徒刑1年，猶屬情輕法重，原判決漏未審酌上揭和解情形，並予酌減其刑，量刑尚屬過重云云，係就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國109年6月3日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月8日