臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第100號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第100號刑事判決

裁判日期：民國109年03月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第100號上訴人即被告 黃昭木 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8年審訴字第865號，中華民國108年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年毒偵字第1529號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃昭木明知海洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國
108年7月6日15時許，在高雄市○○區○○路○段00○00號其住處內，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因黃昭木另涉強盜案件，警方於108年7月7日12時許持臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之拘票在黃昭木上址住處巷口拘獲黃昭木，另經黃昭木同意由警方至其上址住處搜索，並在該住處3樓房間內扣得上開施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.042公克），及與其施用毒品無關之改造手槍1支、子彈12顆（其涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之行為，由臺灣橋頭地方檢察署另行偵辦）、牛仔褲1件、眼鏡1支、手機1支及新臺幣16,800元，復經其同意採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、訴追條件：按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既無法收效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷其毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後規定，僅限「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1月9日修正施行後），縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年台非字第59、65號判決、95年第7次刑事庭會議、97年第5次刑事庭會議決議意旨均同此見解）。經查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年3月20日停止處分出監併付保護管束，嗣於88年10月17日保護管束期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件，除由法院裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再由法院裁定令入戒治處所施以強制戒治外，刑案部分經臺灣高雄地方法院以90年訴字第2380號判決處有期徒刑1年，經被告提起上訴，再撤回上訴而確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，揆諸上揭說明，本件被告本案施用毒品之犯行距前述強制戒治執行完畢釋放後雖已逾5年，仍應依法論科。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結時聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，被告於本院審理中雖未到庭對證據能力表示意見，然其於原審審理時業已認罪，並同意改行簡式審判程序及本案證據之調查不受刑事訴訟法第159條第1項關於排除傳聞證據規定之限制（見原審卷第57頁）。被告上訴時，亦未對本判決所引用之傳聞證據聲明異議，且該等證據復經本院於調查證據程序逐一提示。本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為被告已同意該等證據具有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前開事實業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，並有臺灣橋頭地方檢察署檢察官拘票、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、尿液採驗同意書、高雄市政府警察局湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表（代號：湖108240）、正修科技大學超微量研究科技中心108年7月19日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院108年9月11日高市凱醫驗字第60997號濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣案物品照片在卷可稽，足認被告前揭自白與卷內證據資料相符，其自白及相關補強證據均可採為認定犯罪事實之依據。從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
肆、論罪
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前持有各該毒品之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪。
二、被告前因藏匿人犯案件，經臺灣臺南地方法院以105年簡字第2111號判決判處有期徒刑6月確定，於107年4月13日執行完畢，此有上開被告前案紀錄表可查，是其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯。又被告於犯本案前已有數次因施用毒品案件，經法院判決確定並執行完畢，卻仍為本件施用毒品之犯行，且本案無司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定本刑均俱予加重）。
伍、上訴論斷之理由：
一、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第55條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，竟無視禁令，仍然施用該等毒品，且被告前經觀察勒戒、強制戒治後，猶未戒除毒癮，然施用毒品乃自戕行為，復參以被告前曾數次為施用毒品案件，經法院判決確定並執行完畢，為本案施用毒品犯行前最近一次被查獲施用毒品犯行時間為100年間，暨其事後坦承犯行之態度，兼衡其自述國中畢業之智識程度，前從事餐飲業，月收入新臺幣4萬多元之經濟狀況（見原審訴卷第71頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月。另說明扣案之第一級毒品海洛因1包應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬，並說明其餘扣案物不予沒收之理由，經核其認事用法，並無不當，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，未逾越法定範圍，亦未濫用職權，應屬適當。被告雖以原審量刑過重為由提起上訴。然被告係以一行為同時施用第一、二級毒品，又係累犯，而施用第一級毒品罪之法定本刑為6月以上、5年以下有期徒刑，原審就被告犯行量處有期徒刑10月，僅略高於最低法定本刑4個月，實難謂重，是被告上訴為無理由，應予駁回。
二、末查，被告經合法傳喚無正當理由不到庭，此有本院送達證書、個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押紀錄表及本院刑事報到單等在卷可憑，爰依刑事訴訟法第371條規定不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國109年3月24日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李嘉興法官王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月24日
書記官王佳穎