臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第182號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第182號刑事判決

裁判日期：民國109年03月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第182號上訴人即被告 陳彥伯 （原名 張彥伯 ）指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴字第393號，中華民國108年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第266號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳彥伯（通訊軟體LINE暱稱為「安柏」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國107年
8月19日1時50分許至4時50分許間，以所持用之蘋果廠牌行動電話1支（使用門號0000000000號SIM卡，原審判決誤載為「00000000000」號，應予更正）連結網際網路通訊軟體LINE，與暱稱「Harry」之 陳貴炫 聯繫，2人通話內容有「陳貴炫：想問你有辦法調東西嗎？」、「陳彥伯：如果還有要調東西可以密我了喔」、「陳貴炫：我的量很少耶，才
1張」、「陳彥伯：一張可ㄚ。要麻煩你過來拿喔」，而達成買賣甲基安非他命之合意，陳彥伯即於同日5時1分許，在高雄市○○區○○○路○○號前騎樓，以新臺幣（下同）1,
000元之價格，販賣甲基安非他命1包（約0.5公克）予陳貴炫，並全數收取價金。嗣經警於107年8月28日同日23時25分許查獲陳彥伯另涉犯販賣第二級毒品案件，並扣得上開行動電話1支（業經另案臺灣高雄地方法院108年度訴字第57號案判決宣告沒收），經警檢視手機內LINE聊天紀錄，發現上開對話內容，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告陳彥伯（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第71-75、107頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實，有：
⒈被告自警詢至本院均坦承不諱（見警卷第3-5頁，偵卷第10
1-102頁，原審卷第49、122頁，本院卷第110-111頁），核與證人即購毒者陳貴炫於警詢、偵訊證述情節相符（見警卷第17-19頁，偵卷第107-108頁）；並有被告與證人陳貴炫之LINE對話聊天紀錄翻拍照片、高雄市政府警察局三民第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表在卷可稽（見警卷第11、21、23頁）。
⒉被告持用之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）扣案，可資佐證。⒊被告販賣之毒品為甲基安非他命，並有營利之意圖⑴按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者
均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品及禁藥；而證人陳貴炫一再證稱其向被告購買之毒品為「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函釋在案。是本院認為被告、證人陳貴炫於警詢或偵訊所為「安非他命」之供（證）述，係就「安非他命」與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名為陳述。
⑵又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告本件行為，既有交易價格並交付毒品及實際收取金錢之行為，外觀上均已具備販賣毒品行為之要件，對被告而言極具風險性，而被告與證人陳貴炫間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。是被告本件所為係出於營利之意圖而為，堪予認定。
⒋綜上，被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。是被告販賣第二級毒品犯行，事證已明，應依法論科。
㈡論罪、刑之減輕⒈論罪
核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉刑之減輕⑴被告本件犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕
其刑按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就本件販賣第二級毒品犯行，於偵、審（原審及本院）中均自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。⑵被告本件犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減其
刑按「犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查：
①被告供述其毒品來源為 王致皓 ，經警查證屬實後，報請臺灣
高雄地方檢察署檢察官指揮偵辦，而於107年10月10日查獲王致皓，並已就王致皓涉嫌販賣第二級毒品罪嫌提起公訴等情，有高雄市政府警察局三民第一分局108年8月27日高市警三一分偵字第10871979600號函暨附件107年8月29日高市警三一分偵字第10772117000號刑事案件報告書、107年10月11日高市警三一分偵字第10772485100號刑事案件報告書、高雄地檢署108年9月18日雄檢欽梧108蒞9440字第1080066569號函暨附件聲請調查證據暨補充理由書、高雄地檢署108年9月19日雄檢欽聖108偵266字第1080067094號函暨附件107年度偵字第19078號起訴書、訊問筆錄在卷可憑（見原審卷第79-110頁），足認被告已供出毒品來源因而查獲其他正犯（王致皓）。
②辯護人以「被告現因另案販賣第二級毒品未遂罪緩刑中，被
告為警查獲後，已受有教訓、深知悔悟，不敢再犯，並已在小北百貨擔任正職工作，且除此2件案件外，未再涉犯其他案件，本件如判處罪刑，另案之緩刑諭知恐被撤銷，爰請依毒品危害防制條例第17條第1項規定，免除被告之刑」等語為被告辯護。惟本院考量販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，販賣第二級毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖營利而販賣第二級毒品，對社會秩序危害甚深，且非偶發、單一次之販賣，本件自不宜免除其刑。
③綜上，被告本件犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1項
規定減其刑，並依刑法第70條、第71條規定遞減之（即先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕）。
㈢上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第4條
第2項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項」規定；審酌「被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，具有成癮性，足以殘害人之身體健康，竟仍貪圖利益販賣予他人施用，犯罪動機及目的非善，所為實已助長毒品濫用、流通，致使吸毒者沈迷於毒癮無法自拔，戕害社會治安及他人身心，行為顯屬非是，應予非難，惟考量其犯後坦承犯行，態度良好，販賣對象僅1人、次數僅1次，販賣金額非鉅，獲利應不高，暨衡酌其前有販賣毒品案件經法院論罪科刑之紀錄（判處有期徒刑1年10月、緩刑4年，尚在緩刑期間）；自述專科畢業、現從事服務業、月收入約2萬5,000元、家庭經濟狀況不佳等一切情況，量處有期徒刑2年」；復說明「⑴被告販賣甲基安非他命所得1,000元，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵扣案之被告持用供本件販賣毒品聯絡用之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），業經另案臺灣高雄地方法院108年度訴字第57號案判決宣告沒收，不生未能徹底沒收之疑慮，爰不再重複宣告沒收」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。被告以「原審量刑過重，及
本件應依毒品危害防制條例第17條第1項規定為免刑宣告」為由，提起上訴。惟：
⑴被告本件犯行，不宜依毒品危害防制條例第17條第1項規定免除其刑之理由，業經本院論述如前（見㈡⒉⑵）。
⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審業已審酌被告販賣第二級毒品犯行所生危害（助長毒品濫用、流通，致使吸毒者沈迷於毒癮無法自拔，戕害社會治安及他人身心）、犯罪後態度（坦承犯行）、犯罪情節（販賣次數1次、對象1人，販賣毒品所得1,000元），暨被告之學經歷、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，量處有期徒刑2年，仍屬低度之刑（遞減後之法定刑為有期徒刑1年2月以上）；而本院縱再審酌被告一本其良好之犯罪後態度，於本院仍坦認犯行，未浪費訴訟資源，並提出其祖父之身心障礙證明（輕度）、臺灣彰化地方法院108年度司促字第00
000號支付命令（與被告之母有關），惟原審之量刑既屬低度之刑，本院自無再予減輕之必要。是應認原審量刑，並無過重、違法或失當之處。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國109年3月24日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月24日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。