裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第386號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第386號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳志富
柯信億程煒淯共同指定辯護人 黃暘勛 律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第30945號），本院判決如下：
主文甲○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。又犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。應執行有期徒刑柒年肆月。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。
丙○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。又犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。應執行有期徒刑捌年。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。
丁○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。又犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。應執行有期徒刑柒年肆月。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○因積欠他人款項，乃向當時亦缺錢跑路之丙○○提議強盜財物並謀議犯案計畫，並於民國101年11月2日前之某時多次前往乙○○位在高雄市○○區○○路○○號之住處進行現場勘查，嗣甲○○於101年11月2日凌晨3時45分前之某時許，以電話通知丙○○著手行搶，丙○○隨即邀集當時在旁之丁○○、少年林○頷（00年00月生，真實姓名、年籍均詳卷，業經臺灣高雄少年及家事法院以101年少調字第0000號裁定不付審理確定）加入，而一同前往丁○○位在臺南市○○區○○街○號519室租屋處（下稱「上開租屋處」），與駕駛承租之車牌號碼0000-00號租賃用小客車（下稱「前述租賃用小客車」）前來之甲○○會合，並拿取丙○○所有，放置在上開租屋處之T型扳手1支、玩具手槍1枝（如附表編號2）及非管制刀械之開山刀1把（如附表編號1）後，分別為下列行為：
㈠甲○○、丙○○、丁○○及少年林○頷為避免行搶後為警查
獲，乃共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於101年11月2日凌晨3時45分許，由甲○○駕駛前述租賃用小客車搭載丙○○、丁○○及少年林○頷至臺南市○○區○○路○○○號後，由甲○○駕駛前述租賃用小客車隨時接應，丁○○、少年林○頷則在前述租賃用小客車上擔任把風工作，並推由丙○○下車持客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用之T型扳手1支（已遭被告丙○○丟棄而未扣案），拆卸停放於路旁之廖○○所有、車牌號碼0000-00號自用小客車上之4096-KB號車牌0面得手後，再交由丁○○安裝至前述租賃用小客車上，旋由甲○○駕駛前述租賃用小客車搭載丙○○、丁○○及少年林○頷等人離開現場。
㈡甲○○、丙○○、丁○○復共同意圖為自己不法之所有，基
於結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，少年林○頷則基於幫助甲○○、丙○○、丁○○結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意，於101年11月2日凌晨5時45分許，由甲○○駕駛前述租賃用小客車搭載丙○○、丁○○及少年林○頷等人抵達乙○○之上開住處後，由甲○○駕駛前述租賃用小客車在附近伺機接應，少年林○頷在前述租賃用小客車上把風，丙○○則下車並持不具殺傷力之玩具手槍1枝及客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性之開山刀1把，丁○○亦隨同下車且徒手，至乙○○之上開住處前埋伏。嗣於同日凌晨5時50分許，乙○○步出上開住處並將其背包（內有現金新臺幣【下同】55萬元【起訴書誤載為57萬8,000元，業經檢察官當庭更正】、國民身分證、健保卡各1張及存摺1本、印章1顆等物）置於其自用小客車之副駕駛座後，丙○○旋持上開刀、槍壓迫乙○○遠離車門，以此脅迫方式至使乙○○不能抗拒，再由丁○○強取乙○○之上開背包得手，並由甲○○駕駛前述租賃用小客車搭載丙○○、丁○○及少年林○頷等人離開現場，所得現金則分別由甲○○取得15萬元、丁○○取得5萬元，丙○○取得35萬元，上開背包內其餘物品及4096-KB號車牌0面則分別由丙○○、丁○○予以丟棄而未扣案。後經乙○○報案後，警先調閱監視錄影畫面而循線逮捕甲○○，而查悉渠犯有㈠㈡之事實，並循線得知丙○○、丁○○及少年林○頷等人犯案而扣得如附表所示之物品，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用，同先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、丙○○、丁○○（下稱「被告3人」）迭於警詢、偵查及本院審理中就上揭犯罪事實均坦承不諱（詳警卷第5頁、偵卷第25至29頁，本院審訴卷第52至56頁，本院訴字卷第33至36、59至61、91至99頁），核與證人即少年林○頷、證人即告訴人乙○○、被害人廖○○及證人洪○○於警詢時之指、證述相符（詳警卷第16至20頁、第25至27頁、第28至29頁、第30至31頁），並有高雄市政府警察局搜索扣押筆錄4份（詳警卷第32至33頁、第36至38頁、第41至43頁、第47至48頁）、監視錄影畫面翻拍照片31幀（詳警卷第53至63頁）、扣押物暨查獲現場之照片30張（詳警卷第41-7至11、64至68頁）、租車合約書影本1份（詳警卷第69至70頁）、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份（詳警卷第72至74頁）、車籍詳細資料1紙（詳警卷第75頁）、內政部警政署刑事警察局101年12月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（詳偵卷第42至43頁）、高雄市政府警察刀械鑑驗小組工作鑑定結果紀錄表、工作紀錄表及會議紀錄各1份（詳偵卷第46至48頁）、高雄市政府刀械鑑驗登記表1份（詳偵卷第49頁）、高雄市政府警察左營分局102年4月12日高市警左分偵字第00000000000號函暨現場勘查報告及DNA比對報告書影本1份（詳本院審訴卷第31至44頁）及公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍1紙（詳本院審訴卷第71頁）等件在卷可佐。此外，復有扣案如附表編號1、2、8至11所示之物在案為憑，足認被告3人出於任意性之自白與事實相符。
本案事證明確，被告3人犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，凡於人之生命身體之
安全，易生危險者均屬之，因攜帶兇器行竊，只需行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以主觀上有以該兇器行兇之意圖為必要（最高法院70年度臺上字第6110號判決、71年度台上字第728號判決參照）。又按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足（最高法院22年上字第317號判例參照）。查，T型扳手及開山刀均係金屬材質，如以之攻擊人體，客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，均具有危險性，而被告3人於凌晨時分同至告訴人乙○○住處，由被告丙○○持上開刀、槍壓迫告訴人乙○○遠離車門後，再由丁○○進行搶劫，依當時具體情況言，告訴人乙○○客觀上應處於不能抗拒之程度，是被告3人所施用之脅迫手段，在客觀上，已足以壓抑告訴人乙○○之自由意志及抗拒能力，顯然已達至使不能抗拒之程度而屬強盜之行為無疑。是核被告3人如犯罪事實欄一、㈠㈡所為，分別係犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪及同法第330條第1項、第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。起訴意旨就被告3人如犯罪事實欄一、㈠之所為，雖未論及同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜部分，惟該部分業據被告丙○○於本院陳明其係持鐵製之T型扳手，用以拆卸被害人廖○○所有自用小客車上之0000-KB號車牌0面等語已明（本院訴字卷第34頁），且係屬於加重竊盜罪之加重條件之一，本院自得併予審究。又被告3人與少年林○頷間就如犯罪事實欄一、㈠所示之犯行，被告3人間就如犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，均係共同為之，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。惟刑法第321條第1項第
4款之結夥3人以上竊盜罪，本質即為共同犯罪，爰均不於犯罪事實欄一、㈠㈡之主文諭知共同犯罪（最高法院83年度臺上字第2520號判決意旨參照），併此指明。另按成年人與兒童或少年共同實施犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固定有明文，惟上開規定係犯罪構成要件之一部分，若認定被告應依該規定加重其刑者，自須證明被告主觀上對於共犯係兒童或少年此點有所認識，即須證明被告就其與兒童或少年共同實施犯罪有直接故意或間接故意。查被告丙○○為如犯罪事實欄一、㈠所示犯行時，固已滿20歲，有個人基本資料查詢結果1紙在卷可憑（詳本院訴字卷第39頁），惟少年林○頷當時年齡已逾
17歲，且其係被告丁○○之同學，與被告丙○○並非熟識，被告丙○○不知少年林○頷當時之歲數乙節，業據被告丙○○供述明確（詳本院訴字卷第97頁反面），核與證人即少年林○頷證稱只透過被告丁○○介紹，與被告丙○○見過幾次面等語相符（詳警卷第19頁反面），而被告甲○○、丁○○於為如犯罪事實欄一、㈠所示之犯行時，又分別年僅19、18歲，均尚未成年，此有個人戶籍資料查詢結果2紙附卷可查（詳本院審訴卷第5、6頁），是被告3人雖俱與少年林○頷共同實施如犯罪事實欄一、㈠所示之犯行，仍不該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之要件，爰均不予以加重其刑。至如犯罪事實欄一、㈡所示之犯行部分，少年林○頷所為既屬幫助行為，則其亦非「無犯罪故意」而為單純被利用為犯罪之人（最高法院83年度臺上字第3158號判決意旨參照），要與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成年人利用少年犯罪應加重其刑」之規定尚有未合，附此說明。再被告3人上開2次犯行，犯意各別，行為互異，俱應予以分論併罰。辯護意旨雖認被告3人如犯罪事實欄一、㈠所示之竊盜行為，同時即為犯罪事實欄一、㈡所示強盜行為之一部分，且犯罪目的單一，故實係一行為而為想像競合犯；惟上開2行為之時間、地點、對象皆屬不同，行為互殊，手法亦有異，顯見被告3人係基於不同犯意個別為之，難認係法律上之一行為，自非想像競合犯，是辯護人上開所認，容有誤會，併予敘明。
㈡爰審酌被告3人均年輕力壯，不思循正途賺取財物，僅以缺
錢花用即結夥三人以上攜帶兇器竊取及強盜他人財物，不特使被害人廖○○受有損失，亦使告訴人乙○○身體、精神上承受傷害及恐懼，更足以影響社會治安，渠等之價值觀確實有所偏差，所為實有不該，惟 念渠 等犯後始終坦承犯行，態度尚佳，又考量被告丙○○前於96年間因犯加重強盜案件，經臺灣嘉義地方法院判處應執行有期徒刑5年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是足見被告丙○○不但未記取教訓，以理解其行為之不該，反而再為如犯罪事實欄一、㈡所示之加重強盜犯行，其態度甚為可議，亦充分顯示其對他人財產權、自由權之漠視，自不宜輕縱，而被告甲○○、丁○○前則尚無任何經法院判刑確定之刑事前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷足考，復審酌渠等因缺錢花用之犯罪動機、目的及本案各被告參與犯行之程度，兼衡其等犯罪手段、情節、犯罪所生危害、所獲得之利益（分別為被告甲○○分得15萬元、被告丙○○分得35萬元、被告丁○○分得5萬元）、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆，並希冀被告
3人經此偵審程序，應知所悔悟，切勿再犯，以免害人害己，而辜負家人以及社會之期望。
㈢被告3人行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，
同年月25日起施行。該條於修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」查被告3人所犯上開2罪，均為不得易科罰金之罪，故無修正後刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，是不論依修正前刑法第50條或修正後刑法第50條第1項規定，上開2罪均得併合處罰，對被告3人而言並無有利或不利之情形，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議要旨，不生新舊法比較之問題，應逕依修正後即現行刑法第50條第1項規定合併定其應執行刑，爰就被告3人所犯上開2罪分別定其應執行刑如主文所示。
㈣末查，扣案如附表編號1、2所示之物，為被告丙○○所有並
持與被告甲○○、丁○○共犯如犯罪事實欄一、㈡所示加重強盜罪所用之物，此據被告丙○○陳稱在卷（詳警卷第23頁反面），爰本於共同正犯責任共同原則，依刑法第38條第1項第2款規定在被告3人如犯罪事實欄一、㈡所示加重強盜罪之罪刑項下宣告沒收。又扣案如附表編號3至7所示之物，雖分別為被告3人所有，惟均非供如犯罪事實欄一、㈠㈡等2罪所用之物，業據被告3人供明在卷（詳警卷第3頁反面、本院訴字卷第34、59頁），復無其他證據證明與被告3人上開2犯行直接相關，爰均不予宣告沒收。另扣案如附表編號11所示之贓款，雖為被告3人因犯罪事實欄一、㈡所示之加重強盜犯行所得之物，但非屬被告3人所有，應發還予告訴人乙○○，不應沒收；而扣案如附表編號8至10所示之物，則分別為被告丁○○、丙○○使用如犯罪事實欄一、㈡所示加重強盜犯行所得之贓款而購得之財物，自亦應發還予告訴人乙○○（刑法第349條第3項規定參照），不得沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、第330條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷到庭執行職務。
中華民國102年8月28日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官吳佳穎法官陳奕帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月28日
書記官楊馥華附表：
┌──┬─────────┬─────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼─────┼────────┤│1│開山刀│1把│被告丙○○所有供│││││犯罪事實欄一、㈡│││││之罪所用之物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│2│玩具手槍│1枝│被告丙○○所有供│││││犯罪事實欄一、㈡│││││之罪所用之物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│3│手機（TDC牌，序號│1支│被告丙○○所有，│││：000000000000000││惟非供犯罪事實欄│││，含SIM卡，門號：││一、㈠㈡之罪所用│││0000000000）││之物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│4│手機（SAMSUNG牌，│1支│被告甲○○所有，│││序號：000000000000││惟非供犯罪事實欄│││280，含SIM卡，門號││一、㈠㈡之罪所用│││：0000000000）││之物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│5│鋼瓶│4瓶│被告甲○○所有，│││││惟非供犯罪事實欄│││││一、㈠㈡之罪所用│││││之物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│6│金屬彈珠│1包│被告甲○○所有，││││（共20顆）│惟非供犯罪事實欄│││││一、㈠㈡之罪所用│││││之物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│7│手機（WORLD牌，序│1支│被告丁○○所有，│││號：A00000000E0C9E││惟非供犯罪事實欄│││，含SIM卡，門號：││一、㈠㈡之罪所用│││0000000000）││之物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│8│金項鍊（2.33錢）│1條│被告丁○○以贓款│││││變得之財物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│9│金戒指（5.5分）│1個│被告丁○○以贓款│││││變得之財物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│10│普通重型機車（廠牌│1台│被告丙○○以贓款│││：光陽，車牌號碼：││變得之財物。│││130-LVF，引擎號碼│││││：SE22BC-133211）│││├──┼─────────┼─────┼────────┤│11│現金（新臺幣）│116,800元│被害人乙○○所有│││││，遭花用後所剩之│││││餘款。│└──┴─────────┴─────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。