裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1030號刑事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1030號上訴人即被告 吳志富
柯信億 程煒 淯共同指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第386號中華民國102年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第30945號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳志富、 程煒淯 、柯信億結夥三人以上攜帶兇器強盜罪暨定應執行刑部分均撤銷。
吳志富、程煒淯、柯信億犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，吳志富、程煒淯各處有期徒刑柒年貳月；柯信億處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
吳志富、程煒淯上開撤銷改判部分所處有期徒刑柒年貳月；與駁回上訴之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪所處有期徒刑柒月部分，應各執行有期徒刑柒年肆月；柯信億上開撤銷改判部分所處有期徒刑柒年拾月；與駁回上訴之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪所處有期徒刑柒月部分，應執行有期徒刑捌年；扣案上開附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、吳志富因積欠他人款項，乃在網路上向當時亦缺錢跑路之柯信億提議搶劫他人財物，雙方謀議既定，旋於民國101年10月26日凌晨及同年10月27日凌晨，先後前往 李進良 在高雄市○○區○○路○○號住處勘查，嗣吳志富決定下手後，於101年11月1日23時許，連絡柯信億，柯信億告以會找人一同前往，隨即邀集當時在旁之程煒淯、少年林○頷（83年11月生，真實姓名、年籍均詳卷），雙方旋在台南市○○區○○街○號樓下集合，並取出柯信億所有放置在程煒淯上開租屋處如本判決附表（下稱附表）編號1、2所示之非管制刀械之開山刀1把、玩具手槍1枝及未據扣案之T型扳手後，於
101年11月2日凌晨3時45分許，由吳志富駕駛所租得之9350-99號小客車，搭載柯信億、程煒淯、林○頷一同南下，其等為避免行搶後為警查獲，竟先共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於101年11月2日凌晨3時45分許，至臺南市○○區○○路○○○號後，吳志富駕駛前述租得小客車隨時接應，程煒淯、少年林○頷在小客車上把風，柯信億下車持客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用之T型扳手
1支（已遭柯信億丟棄而未扣案），拆卸停放於路旁之 廖嘉瑋 所有、車牌號碼0000-00號自用小客車上所懸掛之4096-K
B號車牌0面後，交由程煒淯懸掛在上開租得小客車上，由吳志富駕駛租得之上開小客車搭載柯信億、程煒淯及少年林○頷等人離開現場。
二、吳志富、柯信億、程煒淯及林○頷復共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於同日凌晨5時45分許，由吳志富駕駛前述租賃用小客車搭載柯信億、程煒淯及少年林○頷等人抵達李進良之上開住處後，由吳志富駕駛前述租得小客車與少年林○頷在附近伺機接應，柯信億則下車並持不具殺傷力之玩具手槍1枝及客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性之開山刀1把，程煒淯亦隨同下車徒手至李進良之上開住處前埋伏，迄於同日凌晨5時50分許，李進良步出上開住處並將其背包，內有現金新臺幣（下同）55萬元（起訴書誤載為57萬8,000元，業經第一審檢察官當庭更正）、國民身分證、健保卡各
1張及存摺1本、印章1顆等物置於其自用小客車之副駕駛座後，柯信億遂持上開刀、槍壓迫李進良遠離車門，以強暴方式至使李進良不能抗拒，再由程煒淯強取李進良上開背包得手後，由吳志富駕駛前述租得小客車與少年林○頷接應柯信億、程煒淯離開現場，所得現金則分別由吳志富取得15萬元、程煒淯取得5萬元，柯信億取得35萬元，上開背包內其餘物品及4096-KB號車牌0面則分別由柯信億、程煒淯予以丟棄而未扣案。嗣經李進良報案，警方調閱監視錄影畫面循線逮捕吳志富，並循線得知柯信億、程煒淯及少年林○頷等亦參與其事，並扣得如附表所示之物。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，檢察官、上訴人即被告3人（下或稱被告3人）及辯護人於本院調查證據逐一提示並告以要旨後，均不爭執各該證據之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦俱未聲明異議，審酌該證據資料取得、製作之經過，均無違法或不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依上引刑事訴訟法之規定，認有證據能力；所引非供述證據部分，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，與待證事實又具關聯性，自得採為判決之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳志富、柯信億、程煒淯對於事實欄所載之攜帶兇器竊盜及攜帶兇器結夥強盜犯行，已迭據其等於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第5頁、偵查卷第25至29頁、原審審訴卷第52至56頁、原審訴字卷第33至36、59至61、91至99頁、本院上訴卷第80、81頁），核與證人即告訴人李進良（強盜罪之被害人）、車牌失竊之被害人廖嘉瑋，及證人 洪添泉 （自小客車出租人）於警詢時證述相符（見警卷第16至20頁、第25至27頁、第28、29、30、31頁），並有高雄市政府警察局搜索扣押筆錄4份（見警卷第32、33頁、第36至38頁、第41至43頁、第47、48頁）、監視錄影畫面翻拍照片31幀（見警卷第53至63頁）、扣押物暨查獲現場之照片（見警卷第53至63頁）、租車合約書影本（見警卷第69至70頁）、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第72至74頁）、車籍詳細資料（見警卷第75頁）、內政部警政署刑事警察局101年12月24日刑鑑字第0000000000號有關空氣槍鑑定書（見偵查卷第42、43頁）、高雄市政府警察局刀械鑑驗小組工作鑑定結果紀錄表、工作紀錄表及會議紀錄（見偵查卷第46至48頁）、高雄市政府刀械鑑驗登記表（見偵查卷第49頁）、高雄市政府警察局左營分局102年4月12日高市警左分偵字第00000000000號函暨現場勘查報告及被告程煒淯之DNA與現場檳榔汁所含DNA相符之比對報告書（見原審審訴卷第31至44頁）在卷可資佐證。此外，復有扣案附表編號1、2、8至11所示之物在案為憑，被告3人自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定。
二、少年林○頷固經台灣高雄少年及家事法院少年法庭認定並無證據證明其有參與上開犯行，而於102年3月28日以101年度少調字第1378號裁定不付審理（見本院上訴卷第73頁）。
惟被告吳志富於警詢中供稱：「（實際參與本件案件的人數為何？）含我總共4人。我本人吳志富、柯信億、程煒淯……。」「（你所謂參與強盜案的不詳男子，經查真實姓名為林○頷，請你當場指認是否為參與你共同強盜被害人李進良的男子？）是他沒錯。」「約101年11月2日4時許，在台南市○○區○○街○號樓下集合，我駕駛9350-99號自小客車到達後，看見柯信億、程煒淯和林○頷3人，我看見程煒淯拿刀上車坐在我後面，柯信億坐在副駕駛座，柯信億突然拿出一把手槍，林○頷也上車坐在後座程煒淯旁邊……到交流道旁台南市○○區○○路的特力屋大賣場旁的路邊，由柯信億和程煒淯下車竊取2面4096-KB車牌，當場將9350-99號車牌拆下更換4096-KB車牌，竊取和更換約用了10分鐘……。」等語（見警卷第6、7頁）；於偵查中以證人身分證稱：11月2日我開車載他們3人去李進良家附近，快6點時，我放程煒淯、柯信億下車…我看到他們搶完後跑出來，我再過去接他們。」等語（見偵查卷第28頁背面）。被告程煒淯於偵查中以證人之身分具結證稱：「（當天有幾人參與？）吳志富、林○頷、柯信億，還有我。」「（林○頷沒有分到錢？）我只有買兩包香煙給他。」等語（見同上偵查卷第25頁背面、26頁）；被告柯信億於警詢中陳稱：「（何人邀林○頷參與本件強盜劫財案？）邀程煒淯時，也同時邀約林○頷，他有同意參與。」等語（見警卷第23頁背面），於偵查中亦分別以被告及證人身分證稱：「（101年11月2日凌晨5時50分在高雄市○○區○○路○○號有無強盜李進良的包包？）有，我們4人一起去，我與程煒淯下去搶，吳志富、林○頷在車上…。」「偷車牌時，車上其他三人都知道我要去偷車牌。」等語（見同上偵查卷第26頁背面、第27頁），少年林○頷於上車之前既目睹被告程煒淯、柯信億等分持兇器，又於其等2人下車竊取車牌時更換車牌以避人耳目時乘座於車上， 於渠 等2人搶劫李進良之財物得手後，復與被告吳志富 接應渠 等離去，足徵其亦與本件被告3人有共同之犯意聯絡及行為之分擔無訛，上揭不付審理之裁定徒 以渠 等事後所為有利於少年林○頷之證述，即認林○頷未共同參與，本院不受其拘束。
三、刑法第321條第1項第3款所謂兇器，凡於人之生命身體之安全，易生危險者均屬之，因攜帶兇器行竊，只需行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以主觀上有以該兇器行兇之意圖為必要。又強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足。T型扳手及開山刀均係金屬材質，如以之攻擊人體，客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，均具有危險性，被告3人於凌晨時分同至告訴人李進良住處，由被告柯信億持上開刀、槍壓迫告訴人李進良遠離車門後，再由程煒淯進行搶劫，依當時具體情況而言，告訴人李進良客觀上應處於不能抗拒之程度，是被告3人所施用強暴手段，在客觀上，已足以壓抑告訴人李進良之自由意志及抗拒能力，顯然已達至使不能抗拒之程度而屬強盜之行為無疑。核被告3人所為，分係犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，及同法第330條第1項、第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。公訴意旨就被告3人所犯竊盜部分雖未論及同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜部分，然此部分業據被告柯信億於原審陳明其係持鐵製之T型扳手，用以拆卸被害人廖嘉瑋所有自用小客車上之4096-KB號車牌等語（見原審訴字卷第34頁），且係屬於加重竊盜罪之加重條件之一，法院自應併予審究。又被告3人與少年林○頷間就結夥三人攜帶兇器竊盜及強盜之犯行，均係共同為之，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。然刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪，本質即為共同犯罪，爰不於主文諭知共同犯罪。
四、成年人與兒童或少年共同實施犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固定有明文，上開規定係犯罪構成要件之一部分，若認定被告應依該規定加重其刑者，自須證明被告主觀上對於共犯係兒童或少年有認識，亦即須證明被告就其與兒童或少年共同實施犯罪有直接故意或間接故意。本件被告柯信億為攜帶兇器結夥強盜及竊盜時，固已滿20歲，有個人基本資料查詢結果在卷可憑（見原審訴字卷第39頁），然少年林○頷當時年齡已逾17歲，且係被告程煒淯之同學，與被告柯信億並非熟識，被告柯信億不知少年林○頷當時之歲數一節，業據被告柯信億供述明確（見原審訴字卷第97頁背面），核與證人即少年林○頷證稱只透過被告程煒淯介紹，與被告柯信億見過幾次面等語相符（見警卷第19頁背面），而被告吳志富、程煒淯於攜帶兇器為竊盜、強盜犯行時，又分別年僅19、18歲，均尚未成年，此有個人戶籍資料查詢結果附卷可查（見原審審訴卷第5、6頁），則被告3人雖俱與少年林○頷共同實施攜帶兇器強盜及竊盜，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。被告3人所為上開2次犯行，犯意各別，行為互異，俱應予以分論併罰。被告3人及辯護意旨以：被告3人竊盜犯行與強盜犯行有一部分重疊，犯罪目的單一，係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯等語。然被告等上開2行為之時地、對象皆屬不同，行為互殊，手法亦異，顯見係基於不同犯意個別為之，難認係法律上一行為，自非一行為觸犯二罪名之想像競合犯，被告3人及辯護人執此抗辯，自非可採。
五、原審就被告3人結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪部分，適用刑法第321條第1項第1項第3、4款之規定，審酌被告3人年輕力壯，竟以非法途徑竊取財物，攜帶兇器之竊盜手法，
3人均俱高中之教育程度，犯後均坦承犯行，係為掩飾強盜犯行而竊取車牌，車牌業經丟棄，對被害人所造成之損害等一切情事，均量處有期徒刑七月。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告3人上訴意旨以此部分犯行與後述撤銷改判之強盜罪部分係想像競合犯云云，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、原判決就被告3人結夥三人以上攜帶兇器強盜罪部分，據以論罪科刑，固非無見；惟被告3人與少年林○頷應成立共同正犯，業如前述，原判決認少年林○頷僅係幫助犯，尚有未洽，被告3人上訴意旨以原判決未就此部分與上開結夥三人以上攜帶兇器竊盜部分論以想像競合犯，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將此部分及定應執行刑部分均撤銷。爰審酌被告3人均年輕力壯，不思循正途獲取財物，其等攜帶兇器強盜他人財物，不僅使告訴人李進良受有財產上之損害，更使受有精神上之恐懼，且影響社會治安，價值觀偏差，惟 念渠 等犯後坦承犯行，態度尚佳，被告吳志富、程煒淯前此尚無任何經法院判刑確定之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足考；被告柯信億前於96年間因犯加重強盜案件，經臺灣嘉義地方法院判處應執行有期徒刑5年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，詎仍未記取教訓，再為加重強盜犯行，漠視法紀，情節較吳志富、程煒淯為重，並審酌渠等係缺錢花用而為強盜犯行之犯罪動機，犯罪手段、情節、犯罪所生危害、所獲得之利益（分別為被告吳志富分得15萬元、被告柯信億分得35萬元、被告程煒淯分得5萬元），及其等智識程度等一切情狀，仍量處如原判決所處如主文第2項所示之刑，並就此部分所量處之刑，與前揭駁回上訴之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪所處有期徒刑7月部分，依刑法第51條第1項第5款之規定，定如主文第4項所示之刑。扣案附表編號1、2所示之物，為被告柯信億所有並持與被告吳志富、程煒淯共犯加重強盜罪所用之物，此據被告柯信億陳稱在卷（見警卷第23頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定在被告3人所犯加重強盜罪之罪刑項下宣告沒收；扣案附表編號3至7所示之物，雖分別為被告3人所有，然均非供犯本罪所用之物，業據被告3人供明在卷（見警卷第3頁背面、原審訴字卷第34、59頁），復無其他證據證明與被告3人上開2犯行有直接關聯性，爰不予宣告沒收；扣案附表編號11所示之贓款，雖為被告3人因犯加重強盜犯行所得之物，但非屬被告
3人所有，應發還予告訴人李進良，不應沒收；扣案如附表編號8至10所示之物，則分別為被告程煒淯、柯信億以犯加重強盜犯行所得之贓款而購得之財物，自亦應發還予告訴人李進良，不得沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
被告3人攜帶兇器竊盜罪部分均不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月19日
書記官葉淑華附表：
┌──┬─────────┬─────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼─────┼────────┤│1│開山刀│1把│被告柯信億所有供│││││犯罪事實欄一、㈡│││││之罪所用之物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│2│玩具手槍│1枝│被告柯信億所有供│││││犯罪事實欄一、㈡│││││之罪所用之物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│3│手機（TDC牌，序號│1支│被告柯信億所有，│││：000000000000000││惟非供犯罪事實欄│││，含SIM卡，門號：││一、㈠㈡之罪所用│││0000000000）││之物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│4│手機（SAMSUNG牌，│1支│被告吳志富所有，│││序號：000000000000││惟非供犯罪事實欄│││280，含SIM卡，門號││一、㈠㈡之罪所用│││：0000000000）││之物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│5│鋼瓶│4瓶│被告吳志富所有，│││││惟非供犯罪事實欄│││││一、㈠㈡之罪所用│││││之物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│6│金屬彈珠│1包│被告吳志富所有，││││（共20顆）│惟非供犯罪事實欄│││││一、㈠㈡之罪所用│││││之物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│7│手機（WORLD牌，序│1支│被告程煒淯所有，│││號：A00000000E0C9E││惟非供犯罪事實欄│││，含SIM卡，門號：││一、㈠㈡之罪所用│││0000000000）││之物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│8│金項鍊（2.33錢）│1條│被告程煒淯以贓款│││││變得之財物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│9│金戒指（5.5分）│1個│被告程煒淯以贓款│││││變得之財物。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│10│普通重型機車（廠牌│1台│被告柯信億以贓款│││：光陽，車牌號碼：││變得之財物。│││130-LVF，引擎號碼│││││：SE22BC-133211）│││├──┼─────────┼─────┼────────┤│11│現金（新臺幣）│116,800元│被害人李進良所有│││││，遭花用後所剩之│││││餘款。│└──┴─────────┴─────┴────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。