裁判字號：最高法院107年台上字第723號刑事判決
裁判日期：民國107年03月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第723號上訴人 盧于傑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月12日第二審判決（106年度上訴字第107號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第2975號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人盧于傑有其事實欄所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍1支（下稱系爭槍枝）之犯行，因而維持第一審論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（累犯），處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元，及諭知罰金如易服勞役以1千元折算1日，並宣告扣案之系爭槍枝沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、依證人即警員 楊士賢 及證人 賴秋蟾 分別於第一審審理時所為之證詞，以及新北市政府警察局民國105年8月23日新北警鑑字第1051570293號函所記載之內容，足見伊於原審所辯：警員抵達現場發現系爭槍枝後，係以伊家中使用之抹布墊夾處理系爭槍枝，故尚不能排除系爭槍枝上之DNA生物跡證，係由伊留在上開抹布內之DNA轉移之可能等語，尚非無據。
是新北市政府警察局105年3月10日新北警鑑字第1050428529號鑑驗書（見偵查卷第73頁，下稱「鑑驗書」），其鑑驗結果認採集自系爭槍枝之DNA型別，經檢驗結果與伊之DNA型別相符等情，尚不得作為不利於伊認定之依據。乃原審就上情未詳予審酌，遽認伊上開辯解並無足取，並認定系爭槍枝係伊未經許可持有，殊有欠當。㈡、證人 盧基明 於偵查中及第一審審理時證稱：伊與上訴人發生衝突時，並未看到上訴人手上有拿東西，也未看到上訴人拿出手槍。因伊在案發當天很生氣，而且喝醉酒後講氣話，伊在警詢時所陳述之內容並非事實等語，且盧基明於警詢時之陳述亦有誇大不實之情形，從而其於警詢時之證詞是否可信，尚非無疑。乃原審就上情未詳予斟酌釐清，遽認盧基明於警詢時之陳述為有證據能力，並採為不利於伊認定之依據，殊有可議云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人於原審審理時雖辯稱：警員抵達現場發現系爭槍枝後，係以伊家中使用之抹布墊夾處理系爭槍枝，不能排除系爭槍枝上之DNA生物跡證已遭污染（即不能排除系爭槍枝上之DNA生物跡證，係由上訴人留在上開抹布內之DNA轉移之可能）云云。然原判決依憑證人即警員楊士賢於第一審審理時所為不利於上訴人之證詞，暨參酌上訴人及證人賴秋蟾於警詢及偵查時，均未言及警員有以上訴人家中抹布墊夾處理系爭槍枝情事，嗣檢察官於起訴書中引用「鑑驗書」所記載之內容，主張系爭槍枝上存有上訴人之DNA後（見起訴書證據清單暨待證事實欄編號7所載），上訴人及賴秋蟾始一致為前揭有利於上訴人之陳述，說明上訴人及賴秋蟾所為有利於上訴人之證詞除有相互勾串之情形外，並與常情有悖，上訴人上開所辯，並無足取等情綦詳（見原判決第6頁第7至19行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。況原判決認定上訴人有未經許可持有系爭槍枝之犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳（見原判決第2頁第8行至第6頁倒數第11行），且原判決並未引用「鑑驗書」所記載之內容，作為認定上訴人有本件犯行之依據，上訴人於原審所為之上開辯解縱係實在，對於本件判決之結果亦無影響。上訴意旨㈠置原判決明確之論斷說明於不顧，仍執其不為原審所採信之辯解，再事爭論，依上述說明，並非合法之第三審上訴理由。㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，原則上並無證據能力，但法院為發現真實，尚非不得以該項傳聞證據作為增強或減低被告所辯或證人陳述憑信性之彈劾證據。原判決引用偵查卷第11至12頁所載盧基明於警詢時所為之陳述，係作為彈劾盧基明於偵查及第一審審理時所為有利於上訴人證詞為不可信之依據，並非以之作為認定上訴人有本件犯行之積極證據（見原判決第3頁第16至31行）。上訴意旨謂原判決認盧基明於警詢時之陳述為有證據能力，並採為不利於伊認定之依據為不當云云，依上述說明，要屬誤會，難謂係適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年3月15日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官李錦樑法官劉興浪法官林靜芬法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年3月23日