裁判字號：最高法院107年台上字第971號刑事判決
裁判日期：民國107年03月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第971號上訴人 許志吉 選任辯護人 林立捷 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服 臺灣 高等法院中華民國106年12月27日第二審判決（106年度上訴字第2635號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第22217號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人許志吉有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合關係，論處上訴人非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑（一行為同時觸犯寄藏子彈罪；處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣5萬元）及沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略以：㈠依證人鍾○雯（已更名李○潔，以下仍稱鍾○雯）之報案簡
訊內容，至多僅得認警方於收受報案簡訊時懷疑犯罪事實已發生，難認警方於到達現場前，甚或到達現場後從鍾○雯口中得知持有槍枝之人前，即已知悉犯罪之人。又自首不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，均無不可，且自首並無須言明「自首」及「願受裁判」為必要，上訴人是否符合自首，應以鍾○雯在警方到場後將槍彈交予警方時，有無向警方表示係受上訴人之託向警方報案並願受裁判之意而定。原判決以鍾○雯以簡訊報案時，警方已發覺犯罪，並未詳究鍾○雯向警方交付槍枝係代理上訴人自首，率認上訴人不符合自首規定，其判決違背法令。
㈡上訴人為證明鍾○雯係代上訴人向警方自首，於原審曾聲請
傳喚證人即警員 李冬穎 ，原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。
㈢上訴人二哥許○功於民國97年10月21日死亡前，將扣案槍彈
交予上訴人保管，迄警方查獲止，已經過8年之久，扣案槍彈均封存於防潮箱中，未讓鍾○雯或其他人知悉，對社會治安危害甚輕，原判決未感受上訴人持有違禁物之心理壓力，認上訴人無可憐憫，未依刑法第59條酌減其刑，有判決適用法則不當之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。而供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決依憑鍾○雯之報案簡訊（即「民權路99巷33號求救、現場有槍一把...請速處理」）、鍾○雯於警詢之陳述（即警察到達後由其開門並將裝有槍枝的袋子交給警方，旋帶警方至2樓逮捕睡覺中之上訴人）等證據資料，綜合研判，說明警方於收到鍾○雯報案簡訊時已發覺上訴人住處有槍枝，可合理懷疑在上訴人住處之人持有槍枝，而至遲於抵達上訴人住處時，就持槍之犯罪嫌疑人已可特定，依事件之相關時序，上訴人並不符合自首規定。另敘明上訴人辯稱係其指示鍾○雯向警方自首云云；鍾○雯於原審證稱係上訴人要伊報警自首云云，亦逐一剖析說明鍾○雯於原審詰問過程，對於所稱發現扣案槍彈之時間，先後陳述並不一致，且證稱上訴人委其報警自首云云，如何之與客觀存在之經驗與論理法則不符，而均不足採之理由。係原審採證認事職權之行使，並無不合。上訴意旨仍執已經原判決論駁不採之主張，再為爭辯，並非適法之第三審上訴理由。
㈡審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客
觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人於原審雖聲請傳喚證人即警員李冬穎，欲證明上訴人係委由鍾○雯代為向警自首。原判決已說明並無上訴人委由鍾○雯代為向警自首之情。且稽之卷證，10
5年9月18日上訴人警詢時，經警員提示鍾○雯警詢筆錄，並告以鍾○雯陳稱其發現槍枝後，即報警處理等情，詢以有無意見？上訴人答稱：「當時我在睡覺，我不知道。沒有意見。」又對於詢以警方查獲之手槍及子彈如何得來？許○功於何處將手槍及子彈交付乙節，答稱：「是我二哥許○功留給我的，大約7、8年前請我保管，後來我二哥意外身亡，那把槍跟子彈就一直留在我這邊，我也不知道要怎麼處理，就一直放著。於桃園龜山區○○○○○（當時住處）交給我。」等語，並無一語述及有委託鍾○雯代為向警自首之情，原判決認定並無上訴人委由鍾○雯代為向警自首之情，乃有所本。原審因認上訴人犯行事證明確，未再為其他無益之調查，此屬法院證據調查裁量權之適法行使，雖漏未說明理由，而有微疵，惟究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。上訴意旨徒憑己見，再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。
㈢刑法第59條規定之酌減其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原判決已敘明上訴人持有扣案槍彈，並隨上訴人遷移，對社會治安影響甚大，客觀上無引起一般人同情，而認有可憫恕情狀，亦無情輕法重之撼，難認有刑法第59條寬典之適用。核屬事實審法院裁量職權之行使。上訴意旨徒憑己意，就原審此項科刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年3月15日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官林立華法官鄧振球法官彭幸鳴法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年3月26日