裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2564號刑事判決
裁判日期：民國107年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2564號上訴人即被告 陳欣宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第605號，中華民國107年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第10823號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳欣宏前曾：(一)因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以86年度易字第3509號判決判處有期徒刑6月確定，於民國
86年11月7日易科罰金執行完畢；(二)又因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察勒戒，送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續強制戒治之必要後停止戒治，於89年5月12日執行完畢出監，並經本院以87年度上訴字第3910號判決免刑確定；(三)再因施用毒品案件，經依新北地院以89年度毒聲字第6744號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續強制戒治之必要後停止戒治，於91年11月7日執行完畢出所，同案經該院以90年度易緝字第258號判決判處有期徒刑6月確定，並於92年
1月24日易科罰金執行完畢；(四)又因偽造有價證券案件，經本院以94年度上更二字第724號判決判處有期徒刑1年10月確定；(五)再因偽造貨幣案件，經新北地院以91年度訴字第411號判決判處有期徒刑3年6月、1年，並定應執行刑有期徒刑4年4月確定，上開(四)、(五)二案之罪刑，並經本院以95年度聲字第1547號裁定定應執行有期徒刑6年確定；(六)復因贓物案件，經新北地院以92年度易字第2961號判決判處拘役40日，上開(三)至(六)案件之罪刑，經同法院以96年度聲減字第558號裁定分別減為有期徒刑4月、2月、3年6月、6月及拘役20日，就(三)案件各罪刑，定應執行刑為有期徒刑5月，就(四)、(五)二案之罪刑定應執行刑有期徒刑5年6月確定，並於97年9月23日縮刑期滿假釋出監，假釋期間併付保護管束，於98年10月15日保護管束期滿，所餘刑期未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論（本件不構成累犯）。詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年9月27日17時許，在其新北市○○區○○街○○號3樓住處，先以將甲基安非他命放入玻璃球中燒烤並吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；隨後另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在上開住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣為警 同年月28日追查 簡敏如 販賣毒品案件，通知陳欣宏到案，復經陳欣宏同意採集其尿液送驗後，呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經基隆市警察局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告陳欣宏（下稱被告）於本院審理時雖辯稱：本件員警係以證人身分通知伊至警局，因員警告知如不配合採尿，要將伊扣留48小時，伊並未同意員警採尿，故員警採尿行為違法云云，然查：本件被告自檢察官偵查、原審準備程序及審理時均未曾為上開抗辯，則被告嗣於本院審理時始為員警採尿程序違法之抗辯，是否可採，已屬有疑。而本件係因警方人員偵辦案外人簡敏如涉嫌販賣毒品案件，經法院許可對簡敏如持用之行動電話實施通訊監察後，查悉被告可能係購毒者，乃以證人及犯罪嫌疑人身分通知被告到案說明，被告之後亦自願與員警同行前往基隆市警察局刑事警察大隊偵三隊接受員警詢問，復經警依刑事訴訟法第95條規定對被告為權利告知後，徵得被告之同意經警在該偵查隊採集被告之尿液乙節，此觀卷附被告警詢筆錄、通訊監察譯文及基隆市警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1份甚明（見偵查卷第3至6、9頁），本件被告至偵查隊接受員警詢問時，既係以證人及犯罪嫌疑人身分到場，且經警依刑事訴訟法第95條規定對其為權利告知並徵得其之同意，進而採集其尿液送驗，則員警在採尿程序上於法並無不合，自無違反法定程序而取得前揭被告尿液之情事。又證人即對被告實施採尿之員警 陳諺錡 於本院審理時具結證稱：「我們有徵得被告同意（採尿），筆錄也有載明。」、「（於採尿時，被告是否有拒絕？）被告有央求不要採尿，但是我們回答如果拒絕，就以不同意採尿的方式進行。」、「（是否有恐嚇被告？）我們跟被告說是否願意配合調查，如果不願意配合，依法可以執行拘提。如果被告願意配合我們就不用拘提。」、「如果被告不同意，我們認為在有必要採尿的情況下，我們報請檢察官，檢察官開強制採驗，帶去醫院採尿。」、「（採尿過程被告是否有親自封緘，且其同意是否出於其自由意願？）是，且出於其自由意願同意採尿。」、「不是採尿過程中被告不同意採尿，而是在說明案情，採尿之前被告有說可不可以不要採尿，經過我們說明之後，被告就同意了，同意之後我們就進行採尿程序。」等語，再佐以被告於警詢時供稱：「（警方向你所採集之尿液是否為你本人親自排放並封緘捺印？）是，我親自排放並封緘捺印。」等語（見偵查卷第5頁），益證本件員警確係徵得被告之同意始對被告採尿送驗無誤，顯難認本件員警之上揭採尿程序有何違法之處。從而，本件警察既係依法定程序且經得被告同意而採集被告之尿液，則該送鑑驗之尿液既非屬警察因違背法定程序取得之證據，自有證據能力。是被告上開所辯，即屬無據，不可採信。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第75、76頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於原審準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第56、63頁、本院卷第82頁），又被告為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽，復有基隆市警察局刑警大隊偵辦毒品案尿液檢體對照表1份在卷足憑，足認被告上揭任意性之自白應與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。本件所為施用第一、二級毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，並無不合，自應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用海洛因之行為，則係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因前而持有甲基安非他命及海洛因，其各該持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至證人陳諺錡雖於本院審理時證稱：係依據通訊監察譯文得知被告有施用第一、二級毒品罪嫌云云，然依卷附之通訊監察譯文內容所示，僅足認定員警主觀上懷疑被告可能向簡敏如購買毒品之情而已，並無法確切知悉被告已有施用第一、二級毒品之罪嫌，且遍查全卷事證，亦未見員警有於通知被告至警局接受詢問時另掌握有被告施用第一級、第二級毒品之跡證，是尚難認本件員警即證人陳諺錡於詢問被告時，已得合理懷疑被告涉犯本案施用第一級、第二級毒品等犯行甚明，證人陳諺錡上開所證充其量係其依辦案經驗主觀上懷疑被告可能持有毒品嫌疑，並無任何確切之根據，僅係其推測與事實巧合，實與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照），是僅以證人陳諺錡所證上情，尚難採為不利被告之認定。因被告已於警詢時主動供稱有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，此觀被告之警詢筆錄甚明（見偵查卷第5頁），則被告此部分仍符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，就被告所犯施用第二級毒品罪部分減輕其刑。
四、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款等規定，並審酌被告前受有如事實欄所示機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情，有本院被告前案紀錄表附卷可參，此雖不構成累犯，然已難認其素行良善，猶不思尋求正當之身心發展，亦未見其根絕毒害之決心，先後再犯本案施用毒品之罪，顯見其自制力尚屬薄弱，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本皆不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行均僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知坦認犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，就施用第一級毒品罪量處有期徒刑7月、就施用第二級毒品罪量處有期徒刑3月，並就施用第二級毒品罪所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。再查，量刑之輕重，屬於為事實審法院得依職權自由裁量之事項，若其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其法定本刑為3年以下有期徒刑，原審以被告罪證明確，審酌刑法第57條各款所列事由，就被告犯施用第一級、第二級毒品罪部分，各量處上開有期徒刑，已屬惕勵被告自新之輕罰，自無量刑過重之違法濫權情事。被告上訴意旨猶執前詞，認本件採尿程序不合法，且原審量刑過重云云，業經指駁如前，是本件被告上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年10月30日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官鍾雅蘭法官王世華以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部份不得上訴。
其餘部份如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國107年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。