裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院97年上易字第2028號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第2028號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
國民上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3138號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第14275號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同於夜間侵入住宅，踰越牆垣，攜帶兇器，結夥三人以上竊盜及定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同於夜間侵入住宅，踰越牆垣，攜帶兇器，結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑叁年，扣案之扳手壹支、螺絲起子貳支及棉質手套壹副均沒收。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之有期徒刑肆月，主刑部分應執行有期徒刑叁年貳月。
事實
一、乙○○前於民國94年間因竊盜案件，經本院以94年度上易字第863號判處應執行有期徒刑1年2月，及因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院分別以94年度員簡字第181號判處有期徒刑5月，及以94年度訴字第713號判處有期徒刑1年1月確定，嗣經減刑及定應執行刑有期徒刑1年3月，復於95年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以95年度易字第108號判處有期徒刑1年，嗣經減刑為有期徒刑6月，接續執行甫於97年1月3日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，復為以下之竊盜犯行：
㈠於97年5月27日凌晨1時許，基於意圖為自己不法所有之竊盜
犯意，在彰化縣彰化市○○路○路旁，趁甲○○因酒醉而停車在上開地點，車門未鎖於車內休息之際，侵入甲○○所有之車牌號碼0000-00號自小客車，徒手竊取該車之鑰匙1把及MOTOROLA牌之行動電話1支得手。
㈡乙○○與 紀文斌 （現由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案
偵查中）及另名姓名年籍均不詳，綽號「 黑仔 」之成年男子
3人，共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於97年6月3日下午4時50分許，乙○○騎乘其使用之車牌號碼000-000號重型機車搭載紀文斌，至臺中市○區○道○街44之6號丙○○住宅，由乙○○攜帶棉質手套1副及客觀上足以為兇器之扳手1支、螺絲起子2支等工具，翻越上開地點集合式住宅之圍牆，沿公共樓梯至頂樓，從頂樓踩陽臺遮雨棚上方進入前開住址，竊得丙○○所有之清乾隆 王南林 所製之茶壺、 王寅春 所製之茶壺、 李寶珍 所製之茶壺各1只、緬甸翡翠觀音1尊、如意雕玉壺、清道光膽瓶、清梅瓶、清中白玉帶鉤、清中白玉人物配、清壽同日月白玉、清中花型白玉配、清末翠玉管、清白玉煙斗各1只、 趙紅斌 之海邊小土丘圖、乳牛牧場圖、海邊小孩汽艇圖、芭蕾舞女圖各1幅、 張炳男 之威尼斯圖、 趙宗冠 之枯樹圖、 楊啟東 之百貨櫥窗圖各1幅、 張子奇 之裸女圖、裸女與松鼠圖各1幅、 潘朝森 之月光曲圖、夜屋圖各1幅、女用手提包、女用皮夾各3只、珊瑚手鐲、女用手錶、男用手錶各1只、首日封郵票50套、名筆2支、浴袍1件、大門鑰匙1把及現金8萬元等物，並於同日晚上近7時許，乙○○將上開竊得之財物，自上揭地點之集合式住宅的圍牆內拋出，由紀文斌及綽號黑仔之人在外接應載走，且至臺中市東光市場之某二手商處，將上開竊得之物品變賣換現。嗣經警於97年6月12日，在彰化市○○路○段○○○巷口前，發現乙○○，並表明身分欲攔檢盤查，詎乙○○因畏罪而逃逸，警旋即逕行拘提，並於上開機車處經乙○○同意搜索，而扣得扳手1支、螺絲起子2支、棉質手套1副及甲○○所有之上開汽車鑰匙1把等物。
二、案經甲○○、丙○○分別訴由臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本件被告在本院言詞辯論終結前，並未就共犯紀文斌於檢察官訊問時之供述及證人即告訴人甲○○、丙○○、證人 陳森霖 於警詢時所證述之內容聲明異議，依上開規定說明，應視為同意其證言作為證據，且本院審酌上開證人證言作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，而有證據能力，先予敘明。
貳、實體判決之理由：
一、訊據被告乙○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○、丙○○及證人陳森霖於警詢時之指訴、證述之內容相符，且經共犯紀文斌於偵查中供述屬實在卷可查，並有臺中市警察局第二分局現場勘查報告、被害人甲○○領回其自小客車鑰匙1串之贓物認領保管單、被害人甲○○遭竊鑰匙照片、97年6月25日內政部警政署刑事警察局刑紋字第0970091795號鑑驗書、丙○○先生住宅遭竊案財物損失清單、0605專案位置關係圖暨歹徒行進路線圖各1份及臺中市警察局第二分局偵辦0605專案查（尋）緝失竊物品圖鑑翻拍照片25張、臺中市警察局第二分局刑案現場採證照片35張、臺中市警察局第二分局刑案監視錄影翻拍照片12張在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告上開竊盜及共同加重竊盜等犯行均堪認定。
二、按刑法第321條第1項第1款之「夜間」，係指「日出前、日沒後」，又所謂夜間侵入住宅，兼指夜間侵入住宅及日間侵入住宅繼續至夜間之情形而言，祗須侵入時為夜間或其侵入事實繼續至夜間，不問其行竊係在何時，均應成立該條款之罪（司法院院字第794號解釋、最高法院91年度臺上字第1003號判決參照）；次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參考最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨）；再按所謂結夥，應以在場共同正犯或在場參與分擔實犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內；各結夥犯相互間應有意思之聯絡，若不知情而加入竊盜之實施，或不知正犯犯罪之情形而幫同實施，亦不能算入結夥數內。最高法院著有76年度台上字第7210號、23年度上字第1220號、46年度台上366號判例可參，且把風之人亦應計入結夥人數之列；本件被告係於下午4時50分許侵入被害人丙○○住宅偷竊，直至當日近晚上7時許，始與紀文斌及姓名年籍不詳之男子「黑仔」將竊得之物品載離現場，而本院核對交通部中央氣象局中華民國97年日出日沒時刻表所示「97年6月3日當日日沒時間為18時42分」，可知被告竊得物品離開被害人丙○○上開住宅之時即近晚上7時許，已屬日沒之夜間時間，此亦核與證人即共犯紀文斌於檢察官訊問時供述：後來他（即被告）打電話給伊，叫伊趕快過去載他，伊就過去載他，他出來時拿著大包小包，…他進去很久，出來時已經6、7點，天黑了之情相符（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第14275號第82頁反面），故被告與紀文斌、綽號「黑仔」之人，自屬犯於夜間侵入住宅竊盜罪，又被告有攜帶扳手1支、螺絲起子2支等工具行竊，該等工具係足以為殺傷人之生命、身體之器械，要係具有危險性之兇器無誤，再者，被告於原審審理時供稱：後來紀文斌表示綽號「黑仔」之人有聯絡他，「黑仔」叫紀文斌帶他去，伊爬進入社區的圍牆，故伊將圍牆內竊得物品拋出來，由「黑仔」及紀文斌2人在外接應拿走之情，故依上開說明，被告及紀文斌、黑仔之人係屬在場參與分擔實施犯罪之人，均應計入結夥之內，是被告上揭所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪及第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款於夜間侵入住宅、踰越牆垣、攜帶兇器及結夥三人以上竊盜罪。又被告、紀文斌及綽號「黑仔」之人就上開加重竊盜之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告前於94年間因竊盜案件，經本院以94年度上易字第863號判處應執行有期徒刑1年2月，及因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院分別以94年度員簡字第181號判處有期徒刑5月，及以94年度訴字第713號判決1年1月確定，嗣經減刑及定應執行刑有期徒刑1年3月，復於95年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以95年度易字第108號判決有期徒刑1年，嗣經減刑為有期徒刑6月，接續執行甫於97年1月3日縮短刑期執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法47條第1項之規定，各加重其刑。被告所犯前開普通竊盜罪及加重竊盜罪2罪，犯意各別，應予分論併罰。原審以被告所犯普通竊盜罪部分犯罪事證明確，依據刑法第320條第1項、第47條第1項規定予以論罪，並審酌其前有竊盜等多項前科，素行非佳，惟其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑4月，認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，並無理由，應予駁回。又原審就被告所犯加重竊盜罪部分因認其犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告前有竊盜等多項前科，素行非佳，且攜帶兇器進入他人住宅行竊，嚴重危害住宅安寧，又所竊之財物價值甚鉅，迄今又未能供出竊得財物之變賣處理情形，復未與告訴人達成和解賠償事宜，惡性不輕，原審僅量處被告有期徒刑1年2月應屬過輕，檢察官據告訴人請求提起上訴指摘原審此部分判決量刑不當，即非無理由，而原審判決就此部分量刑既有如上失衡之處，即屬無可維持，應由本院就此部分及已失所附麗之定執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告前有竊盜前科，素行不佳，其年輕力壯，不思以正當方式賺取財富，且攜帶兇器進入他人住宅行竊，嚴重危害家宅安寧，又所竊之財物價值甚鉅，對告訴人之危害非輕，迄今未能供出竊得財物之變賣處理情形，亦未與告訴人達成和解賠償損害，惟犯後尚能坦承犯行，態度尚可，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告所犯加重竊盜罪部分，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行刑示懲。另扣案之被告持以行竊之棉質手套1副、扳手1支及螺絲起子2支，係屬被告所有，業經被告陳明在卷，且為犯本件加重竊盜罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。另扣案之大同牌行動電話、夏普牌行動電話各1支，均非供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年12月25日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官陳欣安法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳宗玲中華民國97年12月25日附錄論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。