臺灣高等法院104年度抗字第1310號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第1310號民事裁定

裁判日期：民國104年10月30日

裁判案由：撤銷假處分

臺灣高等法院民事裁定104年度抗字第1310號抗告人 賴易易 代理人 陳建勳 律師
林靜怡 律師相對人僑盈建設股份有限公司法定代理人 林明津 代理人 蕭玉杉 律師上列當事人間因撤銷假處分事件，對於中華民國104年6月17日臺灣基隆地方法院104年度全聲字第5號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人前於民國104年1月21日主張原始取得坐落基隆市○○區○○段○○○號土地上如附圖所示A部分之建物（以下稱系爭建物）所有權，具狀聲請就系爭建物為禁止讓與、設定他項權利、出租及其他一切處分行為之假處分，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）於104年2月4日以104年度全字第2號裁定准許（下稱系爭假處分裁定），然系爭假處分裁定之本案訴訟即基隆地院103年度訴字第430號第三人異議之訴（下稱本案訴訟）顯無理由，且抗告人所保全之請求，本得以金錢給付達成其目的，且系爭建物與其餘8戶建物係屬同一建築執照，系爭假處分裁定雖僅以系爭建物為標的，然牽一髮動全身，將導致全部不動產動彈不得，使伊因系爭假處分裁定而蒙受難以補償之重大損害，豈是新臺幣（下同）115萬元擔保金所能滿足賠償，為此，願供足額即2,282,143元之擔保，聲請撤銷系爭假處分裁定。
二、原法院於104年6月17日以104年度全聲字第5號裁定相對人以2,282,143元為抗告人供擔保後，得撤銷系爭假處分裁定。
抗告人不服，提起抗告，抗告意旨略以：伊已提起本案訴訟，如不以假處分保全其對系爭建物所有權之完整狀態，即便將來本案訴訟獲得勝訴判決，亦無法保全其對系爭建物之所有權，且系爭假處分裁定並未限制相對人依據同一建築執照繼續施工之行為，另其他8戶毛胚屋部分，更非系爭假處分裁定效力所及，原裁定以全體9戶建物均屬毛胚屋，尚待繼續興建，就系爭建物之假處分，可能影響相對人其餘8戶建物之相關處分，相對人確實可能遭受難以補償之重大損害為由，准許撤銷系爭假處分裁定，實非有理由，退步言，亦得由法院依民事訴訟法第533條規定，由法院酌量假處分之必要方式，准許相對人繼續施工興建系爭建物，爰請求廢棄原裁定，駁回相對人撤銷假處分之聲請等語。
三、按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。民事訴訟法第536條第1項、第2項分別定有明文。是債務人 陳明 願供擔保聲請撤銷假處分裁定時，非有特別情事不得准許（最高法院48年台抗字第80號判例意旨參照），而假處分所為保全之給付，如代以金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，固可認有民事訴訟法第536條第1項所謂之特別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分。惟假處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢，並不能達其債權之終局目的，仍不得許債務人供擔保而為撤銷假處分之裁定（最高法院46年台抗字第86號判例意旨參照）。
四、經查：㈠第三人誠寶建設有限公司（下稱誠寶公司）於96年間為購置
基隆市○○段○○○號等基地，並於其上興建房屋9戶為由，向第三人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）借款2,300萬元，且將前開土地及約定待興建之房屋辦畢登記時設定抵押予土地銀行以為擔保，並於96年1月25日取得基隆市政府（96）基府都建字13號建造執照（下稱系爭建造），嗣誠寶公司未依約還款，土地銀行聲請拍賣前開土地及其上誠寶公司所興建未辦畢登記含系爭建物在內共9戶毛胚屋（即結構體已完成且具避風雨之功能），經基隆地院101年度司執字第5590號強制執行事件拍賣，相對人於102年5月8日以5,339萬元拍定，103年11月27日取得權利移轉證書，抗告人於102年9月主張其為其中1戶建物即系爭建物之所有權人向執行法院聲明異議，並提起本案訴訟即基隆地院103年度訴字第469號第三人異議之訴之事實，有基隆地院103年度訴字第430號判決在卷可稽（見本院卷第20至32頁）。準此，系爭假處分裁定所欲保全之本案請求為抗告人對系爭建物之所有物返還請求權，因此，系爭假處分裁定所保全之請求回復系爭建物所有權之給付若代以金錢，並不能達其物上請求權之終局目的，揆諸前揭最高法院判例意旨，自不得許相對人供擔保而為撤銷假處分。
㈡查系爭假處分裁定係禁止相對人對於系爭建物為讓與、設定
他項權利、出租及其他一切處分行為，此有該裁定在卷可憑（見本院卷第45、46頁），是系爭假處分裁定並未禁止相對人為繼續興建行為。且系爭建物建築之主管機關基隆市政府，以104年9月8日基府都建貳字第0000000000號函覆本院，內容為：「依據內政部75.11.29台內營字第450466號函：『……關於尚在施工中之住宅，經法院實施查封後，債務人得否繼續施工，應以其繼續施工之行為，有無妨礙原來執行之效果為斷。一般而言，除係禁止債務人為施工行為之假處分執行外，尚在施工中之住宅，經法院查封後，如繼續施工，將增加該查封住宅之價值與效益，對於原來執行之效果，似無防礙。業經司法院秘書長75.10.29秘台廳(一)字第一七五四號函釋示在案，是以建築工程施工中，經法院查封者，除係禁止債務人為施工行為之假處分外，要非不得繼續施工。
二、至施工完竣後申領使用執照，應依建築法第七十條規定辦理，並於核發使用執照時函知原查封之法院及副知該管地政機關。』，本府係依上開函釋辦理；另有關非經查封之其他棟建物部分，建築法並無相關處分限制。」（見本院卷第37頁），因此，雖有系爭假處分裁定存在，相對人仍得就含系爭建物在內之全部9戶毛胚屋為繼續興建之行為，其餘8戶建物更是無任何限制，相對人辯稱因全部9戶房屋係屬同一建照即系爭建照，系爭假處分裁定保全之標的雖僅係系爭建物，卻導致全部9戶建物全部動彈不得，致其將因系爭假處分裁定而蒙受難以補償之重大損害云云，實不足採信。另基隆市政府104年9月8日基府都建貳字第0000000000號函並記載：「本府核發之（96）基都建字00013號建造執照…建築期限為開工日起13個月內興建完成，該執照開工日為96年4月18日，迄今該執照已逾期失效，並經本市○○段○○○號土地所有權人於104年8月18日向本府請領（104）基府都拆字第00019號拆除執照，原有（96）基都建字00013號建造執照併案作廢。」（見本院卷第37頁），足見系爭建照已失效並作廢，且相對人更是就基隆市○○段○○○號土地上之系爭建物等申請取得拆除執照，益徵有以系爭假處分裁定保全本案請求即系爭建物完整之必要。
㈢相對人辯稱抗告人所提之本案訴訟，顯無理由，業經基隆地
院103年度訴字第430號判決抗告人敗訴在案等情，並提出該判決為證（見本院卷第20至32頁），惟查抗告人不服該判決提起上訴，現由本院104年度上字第980號審理中，尚未確定，且按假處分之程序，利在速結，法院對於債權人之假處分聲請，並不審究兩造間實體上之爭執，亦即債務人不得以債權人主張之實體上事由，作為對假處分裁定不服之理由（最高法院91年度台抗字第510號裁判參照），因此，亦難以抗告人於本案訴訟第一審受敗訴判決，即認有撤銷系爭假處分裁定之其他特別情事存在。
㈣揆諸上開說明，相對人聲請撤銷系爭假處分裁定，自無從准
許，原法院准予相對人供擔保後撤銷系爭假處分裁定，即非妥適。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人於原法院之聲請。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國104年10月30日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官周舒雁法官賴秀蘭正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國104年11月2日
書記官林淑貞