裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第220號刑事判決
裁判日期：民國101年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第220號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張志男義務辯護人陳奕全律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第2808號、101年度毒偵字第1308、1401號），及移送併辦（101年度偵字第9408、10442號、101年度毒偵字第1211號），本院判決如下：
主文張志男犯如附表一所示各罪，共柒罪，均累犯，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾玖年，扣案如附表二編號１至４所示之物均沒收；扣案如附表三所示毒品均沒收銷燬之；扣案如附表二編號５所示販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收；未扣案販賣第一級毒品所得合計共新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、張志男前於民國92年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於93年1月2日執行完畢釋放。又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，再犯施用毒品案件，經本院以95年度簡字第7190號判處有期徒刑3月確定，於96年5月9日易科罰金執行完畢。復於97年間，因施用毒品、詐欺等案件，經本院以97年度審訴字第2474號、97年度審簡字第3470號分別判處有期徒刑7月、3月、6月確定，並定其應執行刑1年1月確定，於98年11月30日縮刑期滿執行完畢。
二、詎張志男猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，不得販賣、持有、施用，竟分別基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，以及施用第一、二級毒品之犯意，分別於下列時間，為下列非法行為：
㈠基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年10
月27日上午10時11分許，接獲 郭原瑋 以門號0000000000號行動電話撥打其所有門號0000000000號行動電話（有扣案，即附表二編號1所示之行動電話，下稱系爭門號），2人談妥由張志男以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣數量不詳之海洛因予郭原瑋之交易條件後，郭原瑋旋於同日上午10時57分後某時許，前往被告位在高雄市○○區○○路44之1號住處前，將價金1,000元（未扣案）投入張志男上開住處鐵門之信箱孔，張志男則自2樓丟下數量不詳之海洛因1包予郭原瑋收受，以此方式完成海洛因毒品之交易1次。【即起訴書附表編號1】㈡基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年11
月14日上午8時28分許，接獲郭原瑋以門號0000000000號行動電話撥打其所有系爭門號，2人除談論由郭原瑋返還先前之積欠張志男之欠款5,000元外，另談妥由張志男以1,000元之價格，販賣數量不詳之海洛因予郭原瑋之交易條件。嗣郭原瑋於同日下午3時17分後某時許，前往被告位在高雄市○○區○○路44之1號住處前，將欠款5,000元連同1,000元之購毒價金（未扣案）投入張志男上開住處鐵門之信箱孔，張志男則自2樓丟下數量不詳之海洛因1包予郭原瑋收受，以此方式完成海洛因毒品之交易1次。【即起訴書附表編號2】㈢基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年12
月21日晚上7時21分許，接獲 莊明峰 以門號0000000000號行動電話撥打其所有系爭門號，2人談妥由張志男以1,000元之價格，販賣數量不詳之海洛因予莊明峰之交易條件後，莊明峰隨於同日晚上7時31分後某時許，前往被告位在高雄市○○區○○路44之1號住處前，將價金1,000元（未扣案）投入張志男上開住處鐵門之信箱孔，張志男則自該鐵門下方交付數量不詳之海洛因1包予莊明峰收受，以此方式完成海洛因毒品之交易1次。【即起訴書附表編號3】㈣基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年12
月22日上午11時32分許，接獲莊明峰以門號0000000000號行動電話撥打其所有系爭門號，2人談妥由張志男以1,000元之價格，販賣數量不詳之海洛因予莊明峰之交易條件後，莊明峰隨於同日上午11時48分後某時許，前往被告位在高雄市○○區○○路44之1號住處前，將價金1,000元（未扣案）投入張志男上開住處鐵門之信箱孔，張志男則自該鐵門下方交付數量不詳之海洛因1包予莊明峰收受，以此方式完成海洛因毒品之交易1次。【即起訴書附表編號4】㈤基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年1
月12日上午11時23分許，接獲 林遵信 以門號0000000000號行動電話撥打其所有系爭門號，2人談妥由張志男以2,000元之價格，販賣數量不詳之海洛因予林遵信之交易條件後，林遵信隨於同日中午12時15分許，前往被告位在高雄市○○區○○路44之1號住處前，將價金2,000元（有扣案，即附表二編號5所示之物）投入張志男上開住處鐵門之信箱孔，張志男亦從該鐵門之信箱孔交付數量不詳之海洛因1包予林遵信收受，以此方式完成海洛因毒品之交易1次。【即起訴書附表編號5】㈥基於施用第二級毒品之犯意，於101年1月11日晚上7時許
，在上開三民路住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈦基於施用第一級毒品之犯意，於101年1月12日上午7時許
，在上開三民路住處，以將海洛因摻入香菸內點燃之方式，而施用第一級毒品海洛因1次。
三、嗣員警據報對張志男所持用門號0000000000號之行動電話實施通訊監察及行動蒐證，並於101年1月12日下午2時40分許，持搜索票前往張志男上開三民路住處執行搜索，當場扣得張志男所有如附表二編號1、2、4所示供販毒所用之物，附表二編號3預備供販毒所用之物，附表二編號5所示販毒予林遵信所得之2,000元，以及附表三所示供己施用之海洛因等物，復經警採集張志男之尿液送檢驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡之毒品陽性反應，因而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項定有明文。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。又檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。查卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（參警卷第14頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（參本院一卷第74頁），均係由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即臺灣檢驗科技股份有限公司、法務部調查局為鑑定，依前揭說明，上開檢驗報告、鑑定書均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人郭原瑋、莊明峰、林遵信於檢察官偵查中具結後所為之證述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、又被告以外之人死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條之3第1款定有明文。查本件證人林遵信於警詢時之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人林遵信已於101年2月20日死亡，有個人基本資料查詢結果1份附卷可稽（參本院一卷第49頁），參以證人林遵信於警詢所述與其嗣後於偵查中所述未有重大齲齬之處，且內容亦為其所見聞之親身經歷敘述，堪認就該筆錄之製作，具有信用性，即可信之特別情況，況復為被告所為販賣第一級毒品犯行之重要證人，故亦為證明犯罪事實存在所必要，故以之作為證據亦屬適當，因認證人林遵信於警詢所為陳述，符合刑事訴訟法第159條之3第1款規定，應有證據能力。
四、再按通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議（最高法院97年臺上字第1033號判決意旨參照）。本院所引與起訴事實有關之通訊監察譯文部分，係經本院核發10
0年聲監字第1899號、100年聲監續字第3523號、100年聲監續字第3816號通訊監察書所為合法通訊監察（上開通訊監察書、通訊監察譯文詳見本院一卷第101～107頁），是本件監聽既屬合法之行為，而被告及其辯護人於本院審理時對該譯文之內容亦未爭執其同一性及對話之內容，揆諸前開說明，上開通訊監察譯文譯文自得援為認定本件犯罪事實之證據。
五、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖均屬傳聞證據，惟當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該文書形式之供述證據部分，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
六、卷附照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達與現場實況一致之內容，並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張志男（下稱被告）固坦承有於上開時、地，施用第一、二級毒品之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其無起訴書所載之販賣海洛因犯行，其與郭原瑋雖有金錢借貸關係，但沒有販賣海洛因給郭原瑋過，莊明峰則是因為其曾拒絕給莊明峰毒品，莊明峰認為遭其糟蹋，就誣陷其販買海洛因，至於查獲之現金2,000元，是林遵信返還之借款，並非購買海洛因之價金，且林遵信曾打過其，與其之間有仇恨存在，所述並不可採，故其並無販賣第一級毒品之犯行云云。經查：
㈠被告犯罪事實欄二、㈠㈡販賣第一級毒品海洛因予郭原瑋部分：
⒈系爭門號為被告所有及持用之事實，業據被告自承在卷（
參本院一卷第94頁）；又被告於事實欄一、㈠所示時、地，接獲證人郭原瑋以門號0000000000號行動電話撥打被告之系爭門號，2人談妥由被告販賣數量不詳價值1,000元之海洛因予證人郭原瑋之交易條件後，被告旋於同日上午10時57分後某時許，在其位在高雄市○○區○○路44之1號住處前，自2樓丟下數量不詳之海洛因1包予證人郭原瑋，並從上開住處鐵門之信箱孔收取價金1,000元之事實，業據證人郭原瑋於偵查、本院審理時證稱：其曾於100年10月27日撥打系爭門號向被告購買1,000元之海洛因，譯文中的「1」就是指要買1,000元的海洛因，「檳榔攤」就是指交易地點在被告三民路住處，之後其將購毒價金從被告住處鐵捲門信箱孔內丟進屋內，被告就從2樓丟下海洛因1包等語（參偵卷第100～101頁，本院一卷第79～82頁）；且觀之被告之系爭門號證人郭原瑋所使用之0000000000號行動電話於100年10月27日上午10時11分至同日上午10時57分之通話內容：「郭原瑋：『5的你有要出嗎？』；被告：『沒有阿。』、郭原瑋：『5的你沒有要出，都出1的？』、被告：『1的也沒有。』、郭原瑋：
『拜託一下...差不多幾點？』；被告、『差不多1小時。』、郭原瑋：『我去在哪等你？』；被告：『過去我住那邊。』、郭原瑋：『檳榔攤那邊？現在？』；被告：『嗯。』、被告：『你進來拿。』、郭原瑋：『好。』，有上開門號之通訊監察譯文在卷 可佐 （參本院一卷第104頁），而「5的」、「1的」是指其原本想跟被告買500元海洛因，但被告堅持1,000元才出貨，「檳榔攤」則指被告三民路住處等情，亦據證人郭原瑋於偵查、本院審理時證述明確（參偵卷第101頁，本院一卷第82頁），足徵證人郭原瑋證述其與被告於電話中談好購買價值為1,000元之海洛因，並相約在被告三民路住處交易毒品等情，應可信實，並有上開通訊監察譯文相互佐證。
⒉又被告於事實欄一、㈡所示時、地，接獲證人郭原瑋以上
開門號之行動電話撥打其系爭門號，2人除談論由郭原瑋返還先前積欠被告之欠款5,000元外，另談妥由被告販賣數量不詳價值1,000元之海洛因予證人郭原瑋之交易條件，嗣證人郭原瑋於同日下午3時17分後某時許，前往被告三民路住處，並從上開住處鐵門之信箱孔丟入5,000元欠款以及1,000元之購毒價金後，被告則自住處2樓丟下海洛因1包而完成交易等情，亦據證人郭原瑋於偵查、本院審理時證稱：100年11月14日其撥打被告之系爭電話聯絡被告，除談論要返還先前之5,000元欠款外，還順便向被告購買1,000元之海洛因，地點也同樣在被告三民路住處，之後其將5,000元欠款連同1,000元價金共6,000元丟入被告住處鐵門信箱孔內，被告則自2樓丟海洛因1包下來等語明確（參偵卷第100～101頁，本院一卷第80～81頁），並有員警跟監證人郭原瑋該日前往被告三民路住處購毒之蒐證照片在卷可資佐證（參偵卷第87頁）；再觀之被告之系爭門號與證人郭原瑋所使用之0000000000號行動電話於100年11月14日上午8時28分至同日下午3時17分之通話內容：「郭原瑋：『拿1，下班再拿5給你。』、郭原瑋：『我拿到錢了，這樣怎麼辦？』、被告：『你要過來這。』、郭原瑋：『到時你再開鐵門，不然對面檳榔攤一直看。』、被告『好。』，有上開門號之通訊監察譯文在卷可佐（參本院一卷第105頁），而「1」是指價值1,000元之海洛因、「5」則是指證人郭原瑋先前積欠被告之5,000元借款一節等情，亦據證人郭原瑋於本院審理時證述明確（參本院一卷第82頁反面），足徵證人郭原瑋證述其與被告於電話中談好購買價值為1,000元之海洛因，並相約在被告三民路住處交易毒品等情，亦可憑信，且有上開通訊監察譯文、蒐證照片足資佐證。
⒊被告固辯稱：其與郭原瑋雖有金錢借貸關係，但沒有販賣
海洛因給郭原瑋過云云。惟查，本件證人郭原瑋曾因施用第一級毒品罪而經法院判刑一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（參本院一卷第108頁），可見證人郭原瑋因染有施用海洛因之惡習而確有購買海洛因之必要，故其證述向被告購買毒品，與常情並不相違；且根據被告與證人郭原瑋之上開譯文內容，一般人均無法得知係在談論購買海洛因乙事，然證人郭原瑋於觀看上開通訊監察譯文後，於偵查、本院審理時中均一致證述該通話內容係在向被告購買海洛因等語，並就譯文內容所指隱晦文字之真意均詳加敘述，已據本院說明如上，足見證人郭原瑋前揭指證曾向被告購買1,000元之海洛因2次等情，應非虛妄；況證人郭原瑋於偵查、本院審理時亦不否認曾向被告借款一事，並證述該欠款已於100年11月14日返還之情，有證人郭原瑋之偵訊、審判筆錄在卷可考（參偵卷第100～101頁，本院一卷第80～81頁），倘證人郭原瑋有意誣陷被告，其大可將該筆借款亦推諉為向被告購毒之價金，然證人郭原瑋並未如此，反而迭於偵查、本院審理時詳細證述其向被告返還借款與購買海洛因之經過，益見證人郭原瑋上開證述，真實性極高，並有通訊監察譯文、蒐證照片等在卷可參，堪可信實，被告上開所辯，毋寧係事後卸責之詞，不足採信。
⒋綜上，被告於事實欄二、㈠㈡所示時、地，販賣價值1,00
0元之第一級毒品海洛因予證人郭原瑋2次等情，堪可認定。
㈡被告犯罪事實欄二、㈢㈣販賣第一級毒品海洛因予莊明峰部分：
⒈被告於事實欄二、㈢㈣所示時間，分別接獲莊明峰以門號
0000000000號行動電話撥打被告之系爭門號，2人談妥由被告販賣數量不詳價值1,000元之海洛因予莊明峰之交易條件後，嗣莊明峰隨於事實欄二、㈢㈣所示時間，前往被告上開三民路住處，各將價金1,000元投入上開住處鐵門之信箱孔後，被告則自該鐵門下方交付數量不詳之海洛因
1包予莊明峰收受，以此方式完成海洛因毒品之交易共2次之事實，業據證人莊明峰於偵查、本院審理時證稱：其總共向被告購買過2次1,000元之海洛因毒品，2次都是先打被告之系爭門號與被告聯絡地點、交易金額後，再於到達被告住處時，打電話告知被告，並將價金塞入鐵門信箱孔內，之後被告會就從鐵門門縫下方遞出海洛因1包等語明確（參偵卷第121頁，本院一卷84～85頁）；另查被告於100年12月21日晚上7時21分起至同日晚上7時31分止，及於100年12月22日上午11時32分起至同日上午11時48分止，分別以系爭門號與證人莊明峰所持用之0000000000號行動電話門號通聯之內容：「（100年12月21日部分）莊明峰：『朋友要處理，1張。』、被告：『嗯。』、莊明峰：『我要去哪找你。』、被告：『這啊。』、莊明峰：『我到了打給你。』、被告：『投進來啦。』、莊明峰：『好。』、被告：『下面。』、莊明峰：『噢。』；（100年12月22日部分）莊明峰：『1張，我到打給你。
』、被告：『投進來，從下面拿。』、莊明峰：『好。』，有上開門號之通訊監察譯文在卷可佐（參本院一卷第10
6頁），另「1張」係指要購買1,000元的海洛因，「投進來」、「下面」則指被告叫證人莊明峰把錢從鐵門信箱孔投進來，再將海洛因毒品從門縫下遞出去一節，亦據證人莊明峰於本院審理時證述明確（參本院一卷第87頁），足認證人莊明峰證述其於事實欄二、㈢㈣所示時間，與被告於電話中談好購買價值為1,000元之海洛因，並相約在被告三民路住處交易毒品等情，堪認真實，並有上開通訊監察譯文相互佐證。
⒉至被告辯稱：其曾拒絕給莊明峰毒品施用，故莊明峰認為
遭其糟蹋，就誣陷其販買海洛因云云。然被告於本院審理時復供稱：莊明峰曾告知說是應警察的要求方咬出其販賣毒品云云（參本院一卷第88頁），故證人莊明峰究係因為遭被告拒絕而懷恨在心，抑或是受警察指使方為上開證述內容等情，被告所供已前後不相一致，且復無法提出證據以實其說，所辯已難採信；且有關被告於事實欄二、㈢㈣所示時、地販賣海洛因與證人莊明峰2次之犯行，證人莊明峰迭於偵查、本院審理時均為一致之陳述，並就購毒經過、譯文內容所指等情均詳加敘述，可見確有其事，否則證人莊明峰當無在相隔數月之情況下，猶為相符一致證述之可能；再參諸證人莊明峰於100年間曾因施用第一級毒品罪，經法院判刑確定，現在服刑中一情，有臺灣高等法院在監在押全國記錄表、本院100年度審訴字第3298、3438號宣示判決筆錄在卷可查（參本院一卷第46、110～11
1頁），足徵證人莊明峰斯時因染有施用海洛因之惡習而有購買海洛因之必要，故其證述曾向被告購買海洛因毒品等情，與事理亦非有違，從而，被告上開所辯，不僅前後矛盾，且與事實不合，自難採取。
⒊綜上，被告於事實欄二、㈢㈣所示時、地，販賣價值1,00
0元之第一級毒品海洛因予證人莊明峰2次等情，洵堪認定。
㈢被告犯罪事實欄二、㈤所示販賣第一級毒品海洛因予林遵信部分：
⒈被告於事實欄二、㈤所示時間，接獲林遵信以門號以門號
0000000000號行動電話撥打其所有之系爭門號，2人談妥由被告販賣數量不詳價值2,000元之海洛因予林遵信之交易條件後，林遵信隨於事實欄二、㈤所示時間，前往被告上開三民路住處前，將價金2,000元投入被告上開住處鐵門之信箱孔後，被告亦從該鐵門之信箱孔交付數量不詳之海洛因1包予林遵信之事實，業據證人林遵信於警詢、偵查中證稱：其於101年1月12日接近中午時先以女友之0000000000號行動電話撥打被告系爭門號表示要向被告購買2,000元之海洛因毒品，被告就叫其前往三民路住處交易，其到達後就將2,000元之價金投入被告上開住處鐵門之信箱孔後，被告亦從該鐵門之信箱孔遞出海洛因1包，其交易完畢離開時，有遇到警察攔檢，其逃走時還不忘打電話通知被告趕快跑，之後也有確認被告是否逃離等語（參偵卷第13、48、49頁），且與被告供稱：扣案之現金，其中2,000元是今天中午林遵信拿來給其的等語相符（參本院一卷第94頁），並有高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警跟監之蒐證照片7張在卷可稽（參偵卷第22～24、31～32頁），再參之被告於101年1月12日上午11時23分起至同日下午2時8分止以系爭門號與證人林遵信所持用之0000000000號行動電話門號通聯之內容：「林遵信：『2張。』、被告：『多久到？』、林遵信：『差不多10分鐘左右。』；林遵信（女友 呂雅麗 代接）：『警察在樓下攔我們，我們逃掉了...你快跑就對了。』、被告：『好。』、林遵信：『沒怎樣吧？』、被告：『沒。』、林遵信：『那個時候我在你那等你時，...他就是等我拿到要走時，從另一方向過來要撞我...，自己小心一點，情形要跟你講一下。』、被告：『嗯。』，有上開門號之通訊監察譯文在卷可按（參本院一卷第10
7頁），另「2張」係指要購買2,000元的海洛因，亦據證人林遵信於偵查中證述明確（參偵卷49頁），足見證人林遵信證述其於事實欄二、㈤所示時間，與被告於電話中談好購買價值為2,000元之海洛因，並相約在被告三民路住處交易毒品等情，堪認屬實，並有上開通訊監察譯文堪以佐證。
⒉被告又辯稱：查獲之現金2,000元，是林遵信返還之借款
，並非購買海洛因之價金，且林遵信曾打過其，與其之間有仇恨存在，所述並不可採云云。然查本件證人林遵信係於查獲當日主動聯繫被告並前往被告住處交付2,000元現金，倘真如被告所供：因為畏懼遭林遵信毆打，所以才出借2,000元予林遵信云云（參本院一卷第92頁），顯見係不樂之借，則證人林遵信竟會主動聯繫並還錢予被告？此已啟人疑竇；且證人林遵信於離開被告住處時遇到警察攔檢，不僅於逃走時還不忘打電話通知被告，之後並有確認被告是否成功逃離之通聯一節，亦據證人林遵信證述如前，並有上述之通訊監察譯文在卷可憑，可見被告與證人林遵信之交不淺，故證人林遵信於逃亡之時尚不忘通知被告趕快逃走，此自與被告所辯與證人林遵信有仇一節相互違背，故被告上開所辯，已難信實；況被告於事實欄二、㈤所示時、地，販賣2,000元之海洛因予證人林遵信1次等情，業據證人林遵信迭於警詢、偵查時均證述一致，並就購毒經過、譯文內容所指等情均詳加敘述，衡情證人林遵信應無誤記或隨意誣指被告之可能，另證人林遵信於101年1月12日為警查獲經採尿送驗結果，亦呈嗎啡、可待因之陽性反應等節，亦有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官10
1年度毒偵字第1895號不起訴處分書附卷可查（參本院一卷第114頁），足見證人林遵信於案發當日確有購買海洛因施用之情節，故其證述案發當日係向被告購買海洛因毒品等情，與事實堪認相符，自得採信；至被告上開所辯，則與事理不符，難以憑取。
⒊綜上，被告於事實欄二、㈤所示時、地，販賣價值2,000
元之第一級毒品海洛因予證人林遵信1次等情，亦可認定。
㈣查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意
分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告販賣第一級毒品予證人郭原瑋、莊明峰、林遵信等犯行，因被告否認犯行，致本院無從判斷其販入之價格而比對出價差，然揆諸前開說明，倘無利可圖，被告應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而從事此買賣行為，足徵被告上開販賣海洛因予證人郭原瑋、莊明峰、林遵信等人之買賣交易，均當具有營利之意圖，已屬灼然。從而，被告有事實欄二、㈠至㈤所示共5次之意圖營利販賣第一級毒品之犯行、均堪認定。
㈤被告犯罪事實欄二、㈥㈦所示施用第一、二級毒品部分：
⒈被告於事實欄二、㈥㈦所示時間，在其三民路住處，分別
以事實欄二、㈥㈦所示方式各施用甲基安非他命、海洛因各1次之事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且其於
101年1月12日查獲當日所採驗之尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果分別呈海洛因代謝後嗎啡之陽性反應以及甲基安非他命之陽性反應一節，此有高雄市政府警察局楠梓分局尿液採證檢驗對照表濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司101年2月4日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（參警卷第12～14頁），足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
⒉按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。查本件被告有事實欄一所示之觀察、勒戒出監紀錄，復於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再度因施用毒品案件，經本院判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，故其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，有再犯施用毒品之情事，揆諸上揭說明，雖本次施用海洛因、甲基安非他命之犯行距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾5年，仍應依法論罪科刑。從而，被告上開施用第一級、第二級毒品之犯行，亦堪認定。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯均不足採，其上開
5次販賣第一級毒品犯行以及施用第一、二級毒品各1次之犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告事實欄二、㈠至㈤所為，係犯5次毒品危害防制條例
第4條第1項之販賣第一級毒品罪；另核被告犯罪事實欄二、㈥㈦所為，則係分別犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪以及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，均分別為其販賣、施用海洛因之高度行為所吸收，另被告持有甲基安非他命之低度行為，則為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開5次販賣第一級毒品、以及施用第一級毒品、第二級毒品各1次之犯行間，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。另被告有事實欄一所示前科，最近1次係於98年11月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分（販賣第一級毒品罪之法定本刑中併科罰金刑部分、施用第一、二級毒品部分），均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡次按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法
定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本件被告販賣海洛因對象及次數僅有郭原瑋2次、莊明峰2次、林遵信1次，分別得款合計共8,000元，所得財物不多，販賣數量亦極少，是被告此等行為與吸毒者之間，賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節當非大、中盤毒梟者可資等同並論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，是倘處以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，而有情輕法重之處，乃就其事實欄二㈠至㈤所犯5次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並就該其罰金刑之部分先加而後減之。
㈢爰審酌被告經觀察、勒戒及法院判刑後，本應戒絕毒癮，竟
仍施用第一、二級毒品而為警查獲，所為已屬不該；且其本身為施用毒品上癮者，當知施用海洛因不僅殘害身心健康，且因而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，猶為謀個人私利，分別販賣第一級毒品予證人郭原瑋、莊明峰、林遵信等人，所為不僅殘害他人身心不淺，對於國家民族之發展亦有莫大之妨礙，復於犯後矢口否認犯行，難見有何悔改之心，再參酌被告販賣第一級毒品之數量、金額、次數等均非甚鉅，顯非大盤交易之毒販，及其動機、目的、所得款項僅區區數千元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開各罪，其犯罪時間均在100年10月至101年
1月之數月間，且販賣第一級毒品之犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定被告之應執行刑如主文所示，以示懲儆。
㈤沒收部分：
⒈扣案如附表二編號1所示被告所使用之0000000000號行動
電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，且係供被告為事實欄二、㈠至㈤所示販賣第一級毒品時聯繫所用之物，業據被告自承不諱（參本院一卷94頁），爰依毒品危害條例第19條第1項規定，於被告所犯如事實欄二、㈠至㈤所示之販賣第一級毒品罪名項下均宣告沒收之。
⒉扣案如附表二編號2所示之電子磅秤1台，係被告所有之
物等情，亦據被告陳述在卷（參本院一卷第93頁反面），審酌電子磅秤本身即具有重複使用之性質，且係毒販用以分裝毒品時常用之物，又係自被告住處扣得，應可認係供被告本件販賣毒品所反覆使用專屬之物，從而，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如事實欄二、㈠至㈤所示販賣第一級毒品之各罪中宣告沒收之。
⒊扣案如附表二編號3所示空夾鍊袋共592只，為被告所有
之物，亦經被告供承在卷（參本院一卷第93頁反面），且尚未使用過，審之一般販毒者常以空夾鏈袋包裝毒品，以便於販售流通，故上開空夾鏈袋均應屬預備犯販賣第一級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，分別於被告所犯如事實欄二、㈠至㈤所示販賣第一級毒品之各罪中宣告沒收之。
⒋扣案如附表二編號4所示分裝杓3支，均係被告所有且係
供其分裝海洛因所用之物一節，業據被告自承在卷（參本院一卷第93頁），是被告既自承有使用上開分裝杓分裝海洛因，且分裝杓本身亦有重複使用之性質，自可推定其使用該分裝杓分裝海洛因予以販售，應可認係供被告本件販賣毒品所反覆使用專屬之物，從而，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如事實欄二、㈠至㈤所示販賣第一級毒品之各罪中宣告沒收之。
⒌扣案如附表二編號5所示之現金2,000元，為被告販賣第
一級毒品予證人林遵信所得之財物，已經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如事實欄二、㈤所示之販賣第一級毒品罪宣告沒收之；另被告如事實欄二、㈠至㈣所示販賣第一級毒品予證人郭原瑋、莊明峰所得財物（各為1,000元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如事實欄二、㈠至㈣所示販賣第一級毒品之各罪中分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。
⒍另被告住處查扣如附表三編號1、2所示白色粉末共8包
，經送鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因之成分（淨重、驗後淨重、純度詳如附表三編號1、2所示），有法務部調查局101年4月16日調科壹字第10123005570號濫用藥物實驗室鑑定書存卷可稽（參本院一卷第74頁），本院審酌上開毒品數量稀少，重量均非一致，且被告復供稱：查獲之毒品係其在101年1月11日購入，目的是要自己施用的等語（參本院一卷第93頁反面），參之被告於查獲當日採尿結果確有施用海洛因之嗎啡陽性反應一節，亦據本院認定如上，足徵上開扣案海洛因毒品應如被告所述係供其施用無訛，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯如事實欄二、㈦所示施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之，而其上之包裝袋應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，且無析離之實益，均應視同毒品一併宣告沒收銷燬，至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
⒎另扣案如附表三編號1、2所示之物，並無證據證明與本
件被告所犯之販賣第一級毒品、施用第一、二級毒品罪名有關，爰不另為沒收之諭知；另扣案如附表三編號3所示現金5,000元，因被告陳稱係妻子所交付之零用金，而否認係販毒所得，是本院在查無證據足認上開現金係被告販毒所得之情況下，基於罪疑唯輕原則，爰就此扣案現金5,
000元部分，亦不另為沒收之諭知。
三、另移送併辦部分之犯行（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官10
1年度偵字第9408、10442號、101年度毒偵字第1211號），雖未據公訴人起訴，然上開併辦部分與前揭已起訴部分之犯罪事實完全相同，均為同一案件，當為本件起訴效力所及，本院自應一併審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國101年5月17日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官沈宗興法官王俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月17日
書記官林芊蕙┌──────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬─────┬────┬────────────────────────┤│編號│所犯罪名│犯罪事實│宣告刑│├──┼─────┼────┼────────────────────────┤│1│販賣第一級│即事實欄│處有期徒刑拾伍年肆月，扣案如附表二編號1至4所示│││毒品罪│二、㈠。│之物均沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼────┼────────────────────────┤│2│販賣第一級│即事實欄│處有期徒刑拾伍年肆月，扣案如附表二編號1至4所示│││毒品罪│二、㈡。│之物均沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼────┼────────────────────────┤│3│販賣第一級│即事實欄│處有期徒刑拾伍年肆月，扣案如附表二編號1至4所示│││毒品罪│二、㈢。│之物均沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼────┼────────────────────────┤│4│販賣第一級│即事實欄│處有期徒刑拾伍年肆月，扣案如附表二編號1至4所示│││毒品罪│二、㈣。│之物均沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼────┼────────────────────────┤│5│販賣第一級│即事實欄│處有期徒刑拾伍年陸月，扣案如附表二編號1至4所示│││毒品罪│二、㈤。│之物均沒收；扣案如附表二編號5所示販賣第一級毒品│││││所得新臺幣貳仟元沒收之。│├──┼─────┼────┼────────────────────────┤│6│施用第二級│即事實欄│處有期徒刑肆月。│││毒品罪│二、㈥。││├──┼─────┼────┼────────────────────────┤│7│施用第一級│即事實欄│處有期徒刑拾月，扣案如附表三所示之物均沒收銷燬之│││毒品罪│二、㈦。│。│└──┴─────┴────┴────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬──────────────┬────┬───┬────────────┤│編號│物品名稱│數量│持有人│備註│├──┼──────────────┼────┼───┼────────────┤│1│OKWAP牌行動電話（內含門號09│1支│張志男│在張志男位在高雄市大社區│││00000000號SIM卡1張）│││三民路44號之1住處扣得。│├──┼──────────────┼────┼───┼────────────┤│2│電子秤│1台│張志男│同上。│├──┼──────────────┼────┼───┼────────────┤│3│空夾鍊袋│592只│張志男│同上。│├──┼──────────────┼────┼───┼────────────┤│4│海洛因分裝杓│3支│張志男│同上。│├──┼──────────────┼────┼───┼────────────┤│5│現金（新臺幣仟元卷）│2張│張志男│同上。│└──┴──────────────┴────┴───┴────────────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表三：│├──┬─────────┬────┬───┬─────────────────┤│編號│物品名稱│數量│所有人│鑑驗結果│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│1│海洛因│7包│張志男│均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重││││（均含包││2.92公克（驗餘淨重2.89公克，空包裝││││裝袋）││總重3.36公克），純度44.34％，純質││││││淨重1.29公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│2│海洛因│1包│張志男│含第一級毒品海洛因成分，淨重0.07公││││（含包裝││克（驗餘淨重0.05公克，空包裝總重0.││││袋）││46公克）。│└──┴─────────┴────┴───┴─────────────────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表四：│├──┬──────────────┬────┬───┬────────────┤│編號│物品名稱│數量│持有人│備註│├──┼──────────────┼────┼───┼────────────┤│1│LG牌行動電話（序號：00000000│1支│張志男│在張志男位在高雄市大社區│││000000000號）│││三民路44號之1住處扣得。│├──┼──────────────┼────┼───┼────────────┤│2│充電器│1個│張志男│同上。│├──┼──────────────┼────┼───┼────────────┤│3│現金（新臺幣仟元卷）│5張│張志男│同上。│└──┴──────────────┴────┴───┴────────────┘附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。