裁判字號：臺灣高等法院104年勞上字第126號民事判決
裁判日期：民國105年06月21日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決104年度勞上字第126號上訴人群益金鼎證券股份有限公司法定代理人 王濬智 訴訟代理人 黃彥翔 被上訴人 郭衍吟 訴訟代理人 王瀅雅 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國104年11月12日臺灣臺北地方法院104年度勞訴字第69號第一審判決提起上訴，本院於105年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國(下同)95年6月1日起受僱於上訴人，擔任證券營業員乙職。詎上訴人未經勞資會議，僅因伊連續2年考績丙等，即以伊有勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款所定「勞工對於擔任之工作確不能勝任」之事由，通知伊自104年1月15日起終止勞動契約。惟上訴人已違反「解僱最後手段性原則」，不生終止之效力，兩造間之僱傭關係仍存在。上訴人自違法終止勞動契約起，即拒絕伊提供勞務，而受領勞務遲延，應自104年2月1日起至伊復職之日止，按月給付伊基本工資。爰依兩造間勞動契約之法律關係，聲明請求：確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人應自104年2月1日起至104年6月30日止，按月給付伊新臺幣(下同)1萬9,273元，並自104年7月1日起至伊復職之日止，按月給付伊2萬0,008元。(原審判決確認兩造間僱傭關係存在；上訴人應自104年2月1日起至104年6月30日止給付被上訴人7,868元，及自104年7月1日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人2萬0,008元，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，該部分已告確定，非本院審理範圍)。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人為伊僱用之證券營業員，於103年7月、8月之業績，均未達「固獎制績效落後營業員管理標準」所定5,000萬元之責任額。伊自同年8月起開始對被上訴人進行面談，並提供改善、解決問題之建議、給予教育訓練課程之輔導，更提供更優惠的折讓條件供被上訴人吸引舊客戶回流，至同年12月止，未見其積極改善，確有不能勝任營業員工作之情形。而被上訴人薪資獎金已無調降之空間，其又無調職之意願，伊依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約，已盡保護被上訴人之各種手段，符合解僱最後手段性原則。㈡被上訴人雖訴請確認兩造間僱傭關係存在，惟於起訴狀並無提出勞務給付之意，伊無受領遲延；而伊於104年7月29日已通知被上訴人回任，卻遭其拒絕，縱伊有受領遲延，至104年7月29日止亦已終了，被上訴人僅能請求自104年2月1日起至104年7月29日之工資等語資為抗辯。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人自95年6月1日起受僱於上訴人，擔任營業員乙職，負責期貨、股票交易等業務，有不定期勞動契約及被上訴人之人事資料表在卷可查(原審調卷第30頁、原審卷一第64頁)。
(二)上訴人以被上訴人對所擔任之工作確不能勝任，於103年12月15日依勞基法第11條第5款之規定，通知被上訴人於104年1月15日終止兩造之僱傭契約，並核算至104年1月15日止之資遣費8萬8,497元予被上訴人，有「預告終止勞僱關係通知」附卷可憑(原審調卷第21頁)。
(三)上訴人自103年6月1日起制定「固獎制績效落後營業員管理標準」，規定固獎制營業員每月基本業績責任額為5,000萬元，連續2個月未達5,000萬元者，除面談外，需再填警示單，預告調降獎金條件，連續3個月未達5,000萬元者，立即調降獎金條件；被上訴人自103年7月至12月之月業績分別為2,611萬9,700元、1,743萬0,200元、1,989萬4,580元、1,056萬9,035元、1,566萬2,600元、3,036萬1,600元，有上訴人103年5月29日督導會議紀錄、固獎制績效落後營業員管理標準、被上訴人之每月業績金額表存卷可參(原審調卷第22頁、原審卷一第81-84頁)。
(四)上訴人、被上訴人於103年8月5日、103年9月2日、103年10月3日、103年11月7日、103年12月3日分別在「目標設定面談表」上簽名，有上開日期之目標設定面談表在卷可據(原審調卷第24-28頁）。
(五)被上訴人在大興分公司之業績排行榜，103年1月為倒數第4名，2至8月為倒數第2名，9至12月為倒數第1名(原審卷一第102-113頁)。
(六)被上訴人自103年7月1日起至103年12月23日止，分別取得產險業務員、信託業務人員、結構型商品銷售人員、財富管理業務人員、投信投顧相關法規、銀行內部控制與內部稽核等證照(原審調卷第29頁)。
四、兩造爭點及本院論斷被上訴人主張，上訴人於104年1月15日違法終止兩造勞動契約，兩造間之僱傭關係仍繼續存在，上訴人應給付伊自104年2月1日起至復職日止之工資等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠上訴人依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造之勞動契約是否合法？兩造間之僱傭關係是否存在？㈡被上訴人請求上訴人給付伊自104年2月1日起至104年6月30日止之薪資7,868元，及自104年7月1日起至伊復職之日止，按月給付2萬0,008元，有無理由？以下分述之：
(一)上訴人依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造之勞動契約是否合法？兩造間之僱傭關係是否存在？
１、按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」(最高法院103年度台上字第1116號判決參照)。又依上訴人之員工考績準則第11條、第12條後段規定：考績成績及等第將作為晉升、晉薪、發獎金、降職、降薪、資遣之參考依據；考績丙等者不得加薪，並觀察一段時間仍未有改善者，應由單位予以提報調職、降薪或資遣，當年度考績丁等或連續二年丙等者則由單位主管應予提報資遣等語(原審調卷第33頁)；另上訴人於94年修訂之工作規則第18條亦規定：公司因業務經營上之需要，依下列⑴不違反勞動契約、⑵對員工薪資及其他勞動條件，未作不利變更、⑶調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任、⑷調動工作地點過遠，公司給予必要之協助之原則，得調動或臨時派遣工作，員工不得無故拒絕等語(原審卷一第223頁)。可見依上開考績準則及工作規則，上訴人對業績不佳之營業員，非僅有資遣一途，尚有降薪、調職、調動工作內容、調動工作地點等處分可資選擇，須用盡此處分，而員工確未能勝任工作時始得資遣，以符「解僱最後手段性原則」。
２、經查，被上訴人自95年6月1日受僱於上訴人，擔任營業員，於102年度之業績不佳，考績丙等；上訴人自103年6月1日起，制定「固獎制績效落後營業員管理標準」，針對績效落後之營業員加強管理，約定營業員月業績量未達5,000萬元者，由主管作績效面談，連續2個月未達5,000萬元者，除面談外，需再填警示單，預告調降獎金條件，連續3個月未達5,000萬元者，立即調降獎金條件；被上訴人被列管後，自103年7月至12月之月業績分別為2,611萬9,700元、1,743萬0,200元、1,989萬4,580元、1,056萬9,035元、1,566萬2,600元、3,036萬1,600元，仍未達月業績量5,000萬元；上訴人因被上訴人103年7、8月之業績未達目標，乃於103年9月2日通知被上訴人於103年9月30日前改善並達成目標，否則將協議調降薪資或調降獎金條件或依勞基法第11條第5款辦理資遣；因被上訴人未能改善，上訴人即於103年12月15日通知被上訴人，以其對所擔任之工作確不能勝任，依勞基法第11條第5款之規定，於104年1月15日終止兩造之僱傭契約等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠㈡㈢)，堪信為真。
３、惟被上訴人主張，「固獎制績效落後營業員管理標準」對未達業績標準之營業員，僅規定調降獎金之懲戒，上訴人未實行上開懲戒，亦未徵詢被上訴人調任之意願，即逕予資遣，有違解僱最後手段性原則，其終止勞動契約不合法等語。上訴人則辯稱，被上訴人未達業績目標後，伊即指派主管與被上訴人面談輔導，提供改善業績之指導與建議、調高被上訴人客戶之手續折讓率，以吸引客戶下單、提供教育訓練課程，以增進被上訴人金融商品熟悉度與銷售技巧，已給予被上訴人諸多協助；被上訴人現僅領取法定基本薪資，已無調降空間，其又無調職之意願，伊已盡保護被上訴人之各種手段，符合解僱最後手段性原則等語置辯。經查：
(1)上訴人辯稱其已提供被上訴人各種協助乙節，及被上訴人僅領基本薪資，無法為降薪處分等語，固提出103年8月至12月之經紀部業務目標設定面談表、客戶折讓申請資料、教育訓練簽到表、被上訴人之人事資料表等為證(原審調卷第24-28、30頁、原審卷一第222-224頁)。惟依上訴人之考績準則及工作規則，上訴人對業績不佳之營業員，除資遣、降薪外，尚有調職、調動工作內容、調動工作地點等處分可資選擇，已如前述，上訴人僅於提供各種協助未果及無法降薪之情況，即予被上訴人資遣解僱，有違工作規則之規定。又被上訴人雖未能達到上訴人所訂之營業員業績目標，然其於103年間取得多項與金融、信託、保險、銀行有關之證照，為兩造不爭執(不爭執事項㈥)，並有被上訴人人事資料表之記載可憑(原審調卷第29頁)，難謂不足勝任營業員以外之工作；而上訴人亦自承，其於103年7月至12月間，共有稽核室稽核人員、結算部結算人員、高雄分公司集保人員、五福分公司開戶人員、資訊部軟體測試人員、資訊部資訊人員、債券部可轉換債CBAS交易員、城中分公司輸單員、西松分公司輸單員、企劃室行政企劃人員、經紀部管理處行政人員等職缺等語(原審卷一第256頁)，上訴人既有其他單位之職缺，卻未曾在資遣被上訴人前，主動調整其工作內容，難謂已盡勞動契約所賦予保護被上訴人之各種手段，其辯稱已符合解僱最後手段性原則云云，尚無可採。
(2)上訴人復辯稱，被上訴人於原審及本院均已明確表示無調職意願，伊不得對其為調職處分云云。惟上開工作規則第18條已明定，上訴人因業務經營上之需要，在不變更薪資及其他勞動條件之原則下，得調整被上訴人之工作內容、地點，被上訴人不得拒絕，亦如前述，則在此原則下，調整被上訴人之工作內容及職務，為上訴人之權利，無庸被上訴人申請，亦無須被上訴人同意，惟上訴人未主動依被上訴人之能力，調整適合之職務，即逕予終止兩造勞動契約，自不符合解僱最後手段性原則，上訴人前揭所辯，仍無可採。從而被上訴人主張，上訴人依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造之勞動契約為不合法，兩造之僱傭關係仍存在，為有理由，應足採信。
(二)被上訴人請求上訴人給付伊自104年2月1日起至104年6月30日止之薪資7,868元，及自104年7月1日起至伊復職之日止，按月給付2萬0,008元，有無理由？
１、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務，負受領勞務遲延責任。且雇主受領勞務遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付勞務，受領勞務遲延之狀態，始得謂終了，在此之前，受僱人並無補服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬(最高法院105年度台上字第675號裁定、89年度台上字第00000000號判決參照)。
２、經查，上訴人於104年1月15日終止兩造之勞動契約，不符合解僱最後手段性原則，而不合法，已如前述，自屬非法解僱，揆諸上開意旨，應認上訴人自104年1月15日起即拒絕受領被上訴人提供勞務，負受領勞務遲延責任。而上訴人受領勞務遲延後，並未催告被上訴人給付勞務，故上訴人受領勞務遲延之狀態，並未終了，則被上訴人主張上訴人應自104年2月1日起至復職日止，按月給付基本工資，核屬有據。惟被上訴人於受資遣時，已受領資遣費8萬8,497元(見不爭執事項㈡)，而無法律上原因受有利益，應予扣除。從而被上訴人請求上訴人給付自104年2月1日起至6月30日止，以每月基本工資19,273元計算之薪資9萬6,365元，扣除資遣費8萬8,497元後之金額7,868元；及自104年7月1日起至其復職之日止，按月給付基本工資2萬0,008元，洵屬可採，應予准許。
３、上訴人雖辯稱，被上訴人提起本件訴訟時，並未於起訴狀表示提出勞務之給付，伊無受領遲延，被上訴人請求自104年2月1日起計算之基本薪資，並無理由云云。惟按債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條定有明文。查，上訴人既於104年1月15日資遣被上訴人，即有預示拒絕受領被上訴人提供勞務之意，嗣被上訴人於104年1月16日訴請確認兩造僱傭關係存在，自有以準備給付之事情，通知上訴人之意，惟上訴人於訴訟中並無受領之意，或為受領給付之協力行為，自屬受領遲延，其前揭所辯，並無可採。
４、上訴人又辯稱，伊於104年7月29日庭期時已同意被上訴人回任，然遭被上訴人拒絕，縱其有受領遲延，亦於104年7月29日終了，被上訴人請求工資之期間應至104年7月29日止云云。惟查，被上訴人於104年6月18日之庭期已同意依法院提出按原勞動條件回去工作6個月之提議，上訴人之訴訟代理人回去請示上訴人後，於104年7月13日之庭期則表示不願和解；復於同年7月29日提出：被上訴人回到公司3個月，每個月證券業績達5000萬元以上、動用戶(新開戶並有交易)要20戶以上、管理資產(客戶之總資產)要3000萬元以上，3個條件達一即可；每個月要達正貢獻度，即每個月收取的手續費扣掉折讓以後，收到的手續費要超過最低薪資1.3倍；保險佣金(公司收到的佣金收入)至少1萬元；海外基金銷售額每月至少70萬元；被上訴人保證不能夠在公司內進行挖角，不能攻擊公司，不能竊取公司的業務機密，不能接受風險性的委託，不然要全額賠償等之和解條件，有各該日期之筆錄在卷可憑(原審卷一第97頁反面、124、129頁)，已變動被上訴人在被資遣前之勞動條件，而違反前開工作規則第18條不變更勞動條件之原則，自應經被上訴人同意。上訴人既未同意被上訴人依原勞動條件回任，自已拒絕被上訴人勞務之給付，其受領遲延之責任並未終了，所辯於7月29日終了云云，亦無可採。
五、綜上所述，被上訴人依兩造間之勞動契約關係，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求上訴人給付7,868元，及自104年7月1日起至其復職之日止，按月給付2萬0,008元之薪資，為有理由，應予准許。原審判決上訴人敗訴，並准被上訴人假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年6月21日
勞工法庭
審判長法官黃嘉烈
法官高明德法官林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月21日
書記官楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。