裁判字號：臺灣桃園地方法院89年訴字第195號民事判決
裁判日期：民國89年09月27日
裁判案由：核減違約金等
臺灣桃園地方法院民事判決八十九年度訴字第一九五號
原告甲○○訴訟代理人 歐龍山 律師被告鼎固力建設有限公司兼法定代理人丙○○被告乙○○右三人共同訴訟代理人 黃秋田 律師右當事人間核減違約金等事件，本院判決如左：
主文被告鼎固力建設有限公司應給付原告新台幣壹拾捌萬陸仟元，被乙○○、丙○○應給付原告肆拾柒萬玖仟元，及均自八十九年二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸萬貳仟元為被告鼎固力建設有限公司，及以新台幣壹拾伍萬玖仟陸佰元為被告丙○○、乙○○供擔保後得假執行，但被告鼎固力建設有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣壹拾捌萬陸仟元為原告預供擔保，及被告乙○○、丙○○如於假執行程序實施前，以新臺幣肆拾柒萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告鼎固力建設有限公司（下稱鼎固力公司）應給付原告新台幣（下同）六十三萬元，被告乙○○、丙○○應給付原告一百四十九萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告甲○○於民國（下同）八十七年七月二十二日與被告鼎固力建設有限公司及被告乙○○、丙○○分別簽立「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」，由原告以二百九十六萬元購買被告鼎固力建設有限公司在桃園縣平鎮市○○○段○○○○號等土地內所興建之「大學至善園」編號為Ａ區０七號之房屋一棟，及以六百七十四萬元購買被告乙○○、丙○○上開房屋之基地。
（二）原告向被告所購買之房地約定，房屋總價款二百九十六萬元之中，八十九萬元分期給付，餘款二百零七萬元，於房屋建竣辦理房屋所有權移轉登記時，向銀行辦理抵押貸款給付。土地總價款六百七十四萬元之中，二百零八萬元分期給付，餘款四百六十六萬元亦於房屋建辦理土地所有權移轉登記時，向銀行辦理抵押貸款給付。原告就房屋價款先後於八十七年九月、十月、十一月、十二月共四期，給付被告鼎固力公司共六十三萬元。土地價款亦先後於八十七年六月、七月、九月期三期給付被告乙○○、丙○○一百四十九萬元，之後分期款，原告因資金不足未能如期繳交，嗣於八十八年十二月七日，被告委任黃秋田律師，以龍潭六支郵局第一五四號存證信函，催告原告於三日內繳清價金並配合貸款，原告因無力繳清，被告再於八十八年十二月二十七日委任黃秋田律師復以龍潭六支郵局第一六三號存證信函解除兩造間之買賣價金，並將原告之前給付之價金沒收之。
（三）惟按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，「債務人已一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」民法第二百
五十二、二百五十一條定有明文。本件原告所買受之不動產既未經被告履行移轉所有權予原告，亦未交付予原告使用，而仍屬於被告所有，被告實無損失可言，縱令受有損失，亦應有限，況且原告業已履行交付大部分之分期款供被告運用，被告亦實受有利益。則被告將原告所給付之二百一十二萬元價金，全部充作違約金沒收，該違約金顯有過高之情事，最高法院十九年上字第一五五四號判例意旨：「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同，關於損害賠償數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果實際損害相當懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損害為標準，酌予核減。」基此，原告自得依前開法條規定，請求法院核減至相當數額，並就被告等所沒收已付價款中，超過核減之相當數額部分依民法第一百七十九條不當得利之規定，分別請求被告等返還。
（四）又依消費者保護法第二條所規定，定型化契約，指企業經營者與不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款。本件被告因同時興建數十棟預售屋出售房地，為與不特定之多數人訂立契約而預先擬定印製房屋及土地預定買賣合約書供與買方簽約之用，則兩造所簽訂之系爭買賣契約書為定型化契約無疑。消費保護法第十一條第一項規定，企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。同法第十二條第一項規定，定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效。同條第二項規定，違反平等互惠原則者，推定其顯失公平。本件原告與被告鼎固力建設有限公司所簽訂之房屋預定買賣契約書第四條約定：「甲方（按即買方）應按第三條付款辦法確實履行，於接到乙方（按即賣方）繳款通知後七日內，以現金或即期支票（須經兌現始生效力）至乙方公司或乙方指定之金融機關專戶繳納，以付款存根作為繳納憑證，換取統一發票，甲方絕不藉故拖延短欠，倘有不按期繳付時，自應繳之翌日起按逾期其款部分每日萬分之五利率加計利息，於補交時一併繳清如逾期十五日以上，經乙方七日之催告，甲方仍不履行時，視同甲方違約。」第七條約定：「本工程預定自開工日（以向工務機關具報開工之日為準）起參佰陸拾個工程天以內完工。但如有左列情事之一者，乙方不負遲延責任：一、因天災戰亂、政令變更或非乙方能力所可抗拒之原因致無法施工時。二、因甲方變更設計或遲延交款。三、因不可歸責於乙方之事由致未能完工時（例：水電申請、地政業務及公家機關延誤等）。無前項但書情事，乙方如超過本契約工作天數每逾一日甲方得請求乙方就已繳款萬分之一計算損害賠償。如超過六個月未完工，則視同乙方違約。」第九條約定：「本件買賣房屋，乙方保證產權清楚，絕無來歷不明或一屋數賣或與其他人有財務糾紛等情事，如有上開情事，乙方願完成負責理直無誤，不使甲方權益絲毫受損。」第十六條第一項約定：「本預定買賣房屋倘因政府禁建或須變更原來設計或其他不可抗力或不可歸責於乙方之事由致不能照原設計繼續興建或交付房屋時，乙方得隨時解除本契約，惟應將甲方所繳價款一次全部退還甲方並按銀行一年期定存利息付予甲方，甲方不得再請求其他任何名目之補償。」第十九條第二項約定：「本契約悉經雙方同意所簽定，倘甲方違約，甲方願支付本標的物總價款百分之二十作為懲罰性違約金外，乙方並得解除本契約，若已交屋則得收回房屋自行處分；倘乙方有違約之情事，即以預定房屋總價合約書中第九條第十六條第一項之罰責辦理。」又原告與被告乙○○、丙○○所簽訂之土地預定買賣契約書第三條約定：「甲方應按第二條約定付款辦法確實履行，於接到乙方繳款通知後七日內，以現金或即期支票（須經兌現始生效力）至乙方地址或乙方指定金融機關專戶繳納，並以繳款存根作為繳納憑證，甲方決不藉故拖延短欠，倘有不按期繳付時，自應繳日之翌日起按逾期款部分每日萬分之五利率加計利息，於補交時一併繳清；如逾期十五日，經乙方定期七日之催告，甲方仍不履時視同甲方違約。」第五條約定：「乙方保證本件土地產權清楚，絕無來歷不明或一地數賣或出租或與他人有財務糾紛等情事，訂約後如有上開情事，概由乙方負責理清，不得損及甲方購買權益，否則乙方應負賠償責任。」第九條約定：「一、本預定買賣土地上之房屋倘因其他不可抗力或不可歸責於乙方之事由致不能照原設計繼續興建或交付房屋時，乙方得隨時解時本契約，惟應將甲方所繳價款一次全部退還甲方，並加計銀行定存利息，甲方不得再請求其他任何名目之補償。」第十一條約定：「本契約悉經雙方同意所簽定，倘甲方違約時，甲方願依本標的物總百分之二十作為懲罰性違約金外，乙方並得解除本契約，若已交屋而取得土地，乙方亦得收回土地自行處分，倘乙方有違約之情事，即以預定土地買賣合約書中第五條及第九條第一項之罰責辦理。」，依原告與被告鼎固力公司及乙○○、丙○○所簽訂之買賣契約書上開約定，原告於遲延交付買賣價金時，自遲延翌日起，就原告欠繳之金額，每日以萬分之五加計遲延利息，如逾期十五日即視同違約，但被告鼎固力建設有限公司如遲延完工時，則僅以原告所繳價金以每日萬分之一計算原告之損害，且被告須逾期達六個月始視同違約。另被告乙○○、丙○○苟因房屋未如期建竣，渠等遲延交付房屋基地、契約書則未有任何罰責之約定。矧查，依兩造合約之約定，於原告違約時，被告等即可依約定以買賣總價之百分之二十課原告懲罰性之違約金，但被告鼎固力建設有限公司違約時，所謂依合約書第九條第十六條第一項之罰責辦理。但查合約書第九條並未規定賣方違約之罰責，第十六條第一項則規定賣方僅須將收取買方價款附加銀行一年定存利息返還予買方，買方不得再請求其他之任何名目之補償。又被告乙○○、丙○○違約時，其違約罰責之規定，內容與上開之房屋買賣契約書相同，亦即渠等僅以所收取原告之價金附加銀行一年定存利息返還予原告予原告即可。按現今銀行一年期之定存利息為年息百分之五，依此約定，原告違約時，被告除得解除契約之外，原告並立即遭被告罰以買賣總金之百分之二十，以本件而論，即被罰以一百九十四萬元之違約金，而被告違約時，雖原告亦得解除契約，但被告僅以其收取原告之二百一十二萬元附加銀行一年期之定存利息退還予原告即可。按二百一十二萬元一年期間百分之五之銀行定存利息也僅有一十萬六千元。按被告收取原告之價款用以建屋，而節省另外借貸之利息支出，即用收取原告之金錢存於金融機關亦有存款利息收入，復約定原告不得再向被告請求其他之任何名目之補償。從而，於被告違約時，以原價金附加利息返還予原告，事實上就被告而言，毫無損害，況且被告附加利息返還於原告，原即係法律之規定（參照民法二百五十九條第二款規定），並非對原告罰以違約金，則兩造所簽訂之違約金之約定顯然違反平等互惠原則，依消費者保護法第十二條規定，雙方買賣契約中就違約金之約定應屬無效。按內政部版之買賣契約書範本第七條第二款、第十二條第二項規定，買方遲延交付價金及賣方遲延完工，雙方均以逾期未繳或已繳價金每日萬分之五計算買賣雙方之遲延利息，並均以買賣雙方於遲延逾六月始課對方之違約罰。又該範本第二十二條就違約金之約定，係賣方違約時，買方得解約，賣方除將收取買方之價金附加遲延利息全部退還買方之外，並課以賣方賠償房地總價百分之二十之違約金，買方違約時，賣方得沒收房地總價款百分之二十計算之金額，並得解除契約。本件兩造所簽訂之合約內容，顯然與內政部之合約範本不同，並明顯違反平等互惠原則。又查當事人固然得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。但當事人就定型化契約之約定仍須基於平等互惠之原則，苟違約金之約定違反平等互惠原則，對消費者顯失公平者，此違約金之約定即為無效。無效之法律行為在法律行為當時即已確定不生效力，換言之，兩造於簽訂訟爭不動產買賣契約時，關於原告違約金之約定即無效力。因兩造契約中就違約金之約定既為無效，依民法不當得利之規定及同法二百五十九條規定，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。則原告爰請求被告如數將其所收取原告之價金返還原告。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）按當事人得約定債務人於不履行時，應支付違約金，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害賠償總額。民法第二百五十條第一項，第二項前段定有明文。本件原告係因未依約繳交價金，即因有債務不履行之情事時，依買賣契約之約定，所已繳之價金充作違約金沒收，其違約金之約定，性質上係屬於債務人不履行而生之損害賠償總額之性質，應非屬於懲罰性違約金。矧查前揭第二百五十一條及第二百五十二條所規定，債務已為一部履行及約定違約金額過高者之二種酌減違約金之情形，原不分其係為賠償額預定性之違約金或係為懲罰性之違約金，均有適用（最高法院五十年台抗字第五十五號判例參照），從而，被告主張將原告已繳交之價金充作違約金謂係懲罰性違約金及懲罰性之違約金不得核減等詞，均無可採。
（二）被告因原告遲延給付價金，於八十八年十二月七日，以龍潭六支郵局第一五四號存證信函，催告原告函到三日內將所積欠之工程款八十五萬元繳清，換言之，被告同意將原告應繳清工程款八十五萬元之日期延至八十八年十二月十日繳納，乃因於八十八年十二月十日原告仍未能繳清八十五萬元價金。被告遂於民國八十八年十二月二十七日以龍潭六支郵局第一六三號存證信函通知原告解除買賣契約。按契約之解除與損害賠償之關係，我國民法第二百六十條規定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，通說及實務均認係採「履行利益賠償主義」，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬於原債權之變換型態，並非因解除權之行使而新發生，因之，在雙務契約當事人之一方有遲延給付之情形，如當事人之一方因遲延給付，致他方受有損害者，他方固得請求其賠償因遲延而生之損害，並得請求履行債務，其應為之對待給付則亦不能免。倘若他方依民法第二百五十四條規定解除契約，則雙方當事人之債務消滅，此時他方固仍得依民法第二百三十一條第一項規定請求損害賠償，然終不得請求因契約解除所生損害之賠償。最高法院八十六年度台上字第一０八四號判決，判示「當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二規定減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審民法第二百五十二規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失、重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失，作為被上訴人之損失依據。而非就債務不履所生損害，而為衡量，自屬可議。」可資參照。基此，被告稱其因負擔再次銷售之廣告銷售費用及承受因房地產跌價造之銷售利益損失等情，不僅未能舉證以實，況苟有此等情事，此係契約解除後所生之損害，並非契約解除前原告遲延給付價金之債務不履行所生之損害，從而並不得作為被告損失之依據。被告因原告遲延給付價金債務不履行所生之損害，僅有其於八十八年十二月七日催告原告三日內給付八十五萬元之工程款，原告因未為給付，至八十八年二月二十七日解除契約期間，共十八日利息損失而已，此十八日之利息損失按法定遲延利息年率百分之五計算，共計新台幣二千零九十六元，計算方式為0000000％×２０９６元。乃被告竟將原告所給付之二百一十二萬元價金悉數充作違約金沒數，顯屬過高，灼然至明。
（三）又查鈞院八十六年度訴字第一０００號核減違約金等事件，法院酌減違約金為買方已繳價金之五分之二，台灣高等法院八十七年度上字第二四號民事判決參酌內政部函公布之預售屋買賣契約書範本及其他情狀以買賣契約總金額百分之二十核減違約金，但經最高法院八十八年度上字第九八二號民事判決廢棄，台灣高法院八十八年度上更（一）字第二七七號民事判決，採買方同意給付買賣價金一成之違約金之意思，而核減以價金之一成為違約金，就賣方所收取之買方之價金超過一成者，判決賣方應返還於買方，被告主張本件應依內政部八十五年八月十二日台（八五）內地字第八五八五三一號函補充修正之預售屋買賣契約書範本第二十二條第二款規定主張買方違約者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，法院不得核減云云，當無足採。
四、證據：提出買賣契約書影本二件、存證信函影本二件、民事判決書影本三件、內政部版買賣契約書範本影本一件。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：
（一）八十七年七月二十二日，被告乙○○、丙○○與原告簽訂土地預定買賣合約書；被告鼎固力建設有限公司則與原告簽訂房屋預定買賣合約書，由原告以二百九十六萬元之代價向被告鼎固力公司購買坐落平鎮市雙連坡三七地號等土地內，編號為Ａ區○七號之房屋，及以六百七十四萬元之代價向被告丙○○、乙○○購買前述房屋之基地。依契約記載，原告應依工程之進度繳付款項，詎原告於繳納二百一十二萬元之價款後（其中房屋部份六十三萬元、土地部份一百四十九萬元），即拒付任何款項。迭經催討，原告均以將另覓他人承受房屋等理由拖延，而無任何結果。嗣原告於八十八年十二月七日，委請律師以龍潭六支郵局第一五四號存證信函，催請原告繳款及辦理貸款、交屋手續等，原告仍置不理會。被告等迫於不得已，只有於八十八年十二月二十七日再委請律師以龍潭六支郵局第一六三號存證信函解除系爭二份契約，並依土地預定買賣合約書第三條及房屋預定買賣合約書第四條之約定：「．．逾期十五日，經乙方定期催告，甲方（指原告）仍不履行時，視同甲方違約，乙方（指被告）得不另行通知逕自片面解除本約，並沒收甲方已繳之所有款項，甲方絕無異議。」沒收原告前所繳納之工程款。
（二）按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」固為民法第二百五十一條及第二百五十二條所明定。惟被告等依房屋預定買賣合約書第四條及土地預定買賣合約書第三條之約定，沒收原告所繳之價金充作違約金，與法並無不合。且因原告故違約定，致被告等因預期之工程款未收受而需支付額外之利息，並負擔再次銷售之廣告銷售費用，及承受因房地產跌價造成之銷售利益損失等情，被告等沒收原告已繳之二百一十二萬元價款並不為過可明。再按違約金在法律性質上分成二種：即懲罰性違約金；損害賠償額預定之違約金。按依前述土地預定買賣合約書第十一條第一款及預定房屋買賣合約書第十九條第二款之約定：「．．倘甲方違約，甲方願支付本標的物總價款百分之二十作為懲罰性違約金．．」本違約金之約定當屬懲罰性違約金可明，既屬懲罰性違約金。則無由原告主張酌減之權可明。
（三）查本件房屋及其基地之買賣，屬預售屋之買賣，原告所繳納之價金，為被告等支付承攬工程者工程款之資金來源。而預售屋之買賣恆跨越數年度，倘每一位購屋者於房地產景氣佳時購屋，而於嗣後景氣欠佳時動輒不續繳款，別被告勢必無法如期完工，如此一來，不僅造成被告等揹負沉重之利息壓力，且須再負擔二次銷售之廣告、人事費用及承擔房屋跌價之風險，甚且造成停工而對其他承購人產生買賣糾紛之社會問題，此風顯不可助長可明。
（四）依民法第九十九條第一項規定：「附停止條件者，於條件成就時，發生效力。」本件依卷附預定土地買賣契約書第二條及預定房屋買賣契約書第三條約定，原告應依工程進度付款，已如前述。查原告應付各期款之日期及應付金額，且被告等亦於條件成就時，由 張雅惠 通知伊付款，詎其受通知後，竟以股票投資失利…等由拒付，依民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期限，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」原告自各期應為繳款之繳款日起即應負擔遲延責任可明。原告主張被告前於八十八年十二月七日龍潭六支郵局第一五四號存證信函之目的在同意原告延期付款，被告等否認之。按原告自各期款遲付之日起，依民法第二百二十九條第一項規定，即應負擔遲延責任已如前述，且被告前述第一五四號存證信函目的係在預示解約及督促原告履約，絕無他意。
（五）退步言之，縱鈞院認被告等將原告繳納之全部價金二百一十二萬元全數沒收，有所不當，則被告願提供下列實務見解，以為鈞院核減之標準：依卷附內政部八十五年八月十二日台﹙85﹚內地字第八五八○五三一號函補充修正之預售屋買賣契約書範本第二十二條第二款規定：「買方違反第二款規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額…」其違約金係依「房地總價款」百分之二十計算，依此計算基準，被告可主張沒收之金額為一百九十四萬元，（0000000×20%=0000000），即土地部份一百三十四萬八千元（0000000×20%=0000000），房屋部份為五十九萬二千元（0000000×20%=592000）按此預售屋買賣範本係由內政部所訂立，其於訂立時勢必會參酌各種損害情形，方訂立此違約金標準，故應可採為違約金多寡認定之依據。且此標準業據兩造於卷附土地預定買賣合約書第十一條第一款及預定房屋買賣合約書第十九條第二款採用，故以此標準為兩造違約金之計算基準，顯屬有據。再者，此違約金計算標準，亦經臺灣高等法院高雄分院以八十四年度重上字第一一一號民事判決援用，併此說明。次依最高法院八十六年度台上字第二六六五號民事判決內容記載，該案兩造約定之買賣總價金為六百三十五萬元（土地部份二百六十六萬七千元，房屋部份三百六十八萬三千元），買方給付價金為一百四十二萬一千元（土地部份五十九萬九千元，房屋部份八十二萬二千元），判決中認定得沒收買方已繳金額之四分之三，即共一百零六萬五千七百五十元（土地部份四十四萬九千二百五十元，房屋部份六十一萬六千五百元），佔總價款之百分之十六點00（0000000/0000000=0.16783）。綜上所述，依實務見解，原告主張被告等僅得沒收原告已繳價金之一成，即土地部份沒收一十四萬九千元，房屋部份沒收六萬三千元，合計共二十一萬二千元，僅佔總價款之百分之0（000000/0000000=0.021），顯與違約金之約定意旨及實務見解大相逕庭可明。
（六）次按違約金條款之目的，係在督促債務之履行，故從契約自由觀點以言，及參酌原告答辯一狀所附臺灣高等法院八十四年度重上字第一一一號判決、最高法院八十六年度台上字第二六六五號判決、及被告提出佐證之鈞院八十六年度訴字第一○○○號判決、台灣高等法院八十八年度上更（一）字第二七七號民事判決均認為違約金條款具有效力，從而原告主張本件違約金條款之約定為無效，即乏所據乃明。至於本件兩造爭執之重點，應在被告等得保有之違約金額為若干？被告前曾提供數件案例供鈞院為審酌之參考，且依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」查本件被告受有房地產跌價、二次廣銷費用及沈重利息支出等情已如前述，謹請鈞院依法量定違約金之多寡而為判決，以止訟爭。
三、證據：提出土地預定買賣合約書、房屋預定買賣合約書、存證信函、高等法院八十四年度重上字第一一一號判決、最高法院八十六年度台上字第二六六五號判決影本各乙份等為證。
理由
甲、程序方面：
一、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。民事訴訟法第三百八十四條固定有明文。被告抗辯：原告已於起訴狀中認諾：「…玆原告認被告沒收原告已繳價金之一成為相當，即被告鼎固力建設有限公司沒收六萬三千元，被告乙○○、丙○○沒收十四萬九千元…」（請參見原告起訴狀第四頁第十、十一行）就此原告認諾之部份，參酌前述條文意旨，自應為原告敗訴之判決云云。惟查，原告起訴時主張兩造所約定之違約金過高，被告將原告所繳之價金全部沒收為不當，應以沒收原告已繳價金之一成為相當，此原係原告起訴請求法院核減違約金時所為事實之陳述，原告並非於起訴後對訴訟標的有捨棄之意思表示，況當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，係指被告依原告訴之聲明及所主張之法律關係，向法院承認原告訴訟上之請求為有理由而言，被告抗辯：原告係對訴訟標的為認諾云云，顯有誤會，不足採信。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有不甚礙訴訟之終結者情形者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。查被告抗辯：原告提起本件訴訟時，以兩造間不動產買賣契約書中所約定之違約金額過高請求法院核減，據以請求返還不當得利，嗣原告又主張兩造間有關違約金之約定違反平等互惠原則，應屬無效，請求被告返還不當利得，被告不同意，其訴之變更追加不合法云云。惟查，原告主張兩造買賣契約所約定之違約金過高，嗣再主張此違約金之約定有無效之情形，此係原告提出之二種攻擊方法。至於原告訴之聲明原請求被告各給付原告五十六萬七千元及一百三十四萬一千元，嗣再主張被告應各給付原告六十三萬元及一百四十九萬元，此係原告所為擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於八十七年七月二十二日，與被告乙○○、丙○○簽訂土地預定買賣合約書；被告鼎固力建設有限公司則與原告簽訂房屋預定買賣合約書，由原告以二百九十六萬元之代價向被告鼎固力公司購買坐落平鎮市雙連坡三七地號等土地內，編號為Ａ區○七號之房屋，及以六百七十四萬元之代價向被告丙○○、乙○○購買前述房屋之基地。原告於繳納二百一十二萬元之價款後（其中房屋部份六十三萬元、土地部份一百四十九萬元），原告因資金不足未能如期繳交，嗣被告於八十八年十二月七日，委請律師催請原告繳款及辦理貸款、交屋手續等，原告因無力繳清，被告再於八十八年十二月二十七日，以龍潭六支郵局第一六三號存證信函解除系爭二份契約，並依土地預定買賣合約書第三條及房屋預定買賣合約書第四條之約定，沒收原告前所繳納之工程款，本件原告所買受之不動產既未經被告履行移轉所有權予原告，亦未交付予原告使用，而仍屬於被告所有，被告實無損失可言，則被告將原告所給付之二百一十二萬元價金，全部充作違約金沒收，該違約金顯有過高之情事，原告自得請求法院核減至相當數額，並就被告等所沒收已付價款中，超過核減之相當數額部分依民法第一百七十九條不當得利之規定，分別請求被告等返還，退步言，兩造簽訂之違約金之約定顯然違反平等互惠原則，依消費者保護法第十二條規定，雙方買賣契約中就違約金之約定應屬無效，因兩造契約中就違約金之約定既為無效，依民法不當得利之規定及同法二百五十九條規定，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。則原告爰請求被告如數將其所收取原告之價金返還原告。
二、被告則以因原告故違約定，致被告等因預期之工程款未收受而需支付額外之利息，並負擔再次銷售之廣告銷售費用，及承受因房地產跌價造成之銷售利益損失等情，被告等沒收原告已繳之二百一十二萬元價款並不為過可明。再按違約金在法律性質上分成二種：即懲罰性違約金；損害賠償額預定之違約金。按依前述土地預定買賣合約書第十一條第一款及預定房屋買賣合約書第十九條第二款之約定，本件違約金之約定屬懲罰性違約金可明，既屬懲罰性違約金，則無由原告主張酌減之權可明，且本件房屋及其基地之買賣，屬預售屋之買賣，原告所繳納之價金，為被告等支付承攬工程者工程款之資金來源。而預售屋之買賣恆跨越數年度，倘每一位購屋者於房地產景氣佳時購屋，而於嗣後景氣欠佳時動輒不續繳款，別被告勢必無法如期完工，如此一來，不僅造成被告等揹負沉重之利息壓力，且須再負擔二次銷售之廣告、人事費用及承擔房屋跌價之風險，甚且造成停工而對其他承購人產生買賣糾紛之社會問題，此風顯不可助長可明，又依卷附內政部八十五年八月十二日台﹙85﹚內地字第八五八○五三一號函補充修正之預售屋買賣契約書範本第二十二條第二款規定，買方違反第二款規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，按此預售屋買賣範本係由內政部所訂立，其於訂立時勢必會參酌各種損害情形，方訂立此違約金標準，故應可採為違約金多寡認定之依據。
三、經查，本件原告主張其於八十七年七月二十二日，與被告乙○○、丙○○簽訂土地預定買賣合約書；被告鼎固力建設有限公司則與原告簽訂房屋預定買賣合約書，由原告以二百九十六萬元之代價向被告鼎固力公司購買坐落平鎮市雙連坡三七地號等土地內，編號為Ａ區○七號之房屋，及以六百七十四萬元之代價向被告丙○○、乙○○購買前述房屋之基地。原告於繳納二百一十二萬元之價款後（其中房屋部份六十三萬元、土地部份一百四十九萬元），未能如期繳交，嗣被告於八十八年十二月七日，委請律師催請原告繳款及辦理貸款、交屋手續等，原告因未繳款，被告再於八十八年十二月二十七日，以龍潭六支郵局第一六三號存證信函解除系爭二份契約，並依土地預定買賣合約書第三條及房屋預定買賣合約書第四條之約定，沒收原告前所繳納之工程款之事實，為兩造所不爭執，並有原告提出買賣契約書影本二件、存證信函影本二件等為證，自堪信為真實。茲所應審究者，厥為被告依該二份契約書之違約金條款規定沒收原告前己繳付之全部款項二百一十二萬元，是否允當。
四、按懲罰性違約金之約定，是以確保債務之履行為目的，而非為賠償當事人因債務不履行所受之損害，故當事人約定懲罰性違約金者，於一方不履行債務時，他方即得請求支付違約金，並得依法請求賠償損害，是懲罰性違約金之多寡，實與契約當事人因他方不履行債務所受之損害額若干無涉。查依前述土地預定買賣合約書第十一條第一款及預定房屋買賣合約書第十九條第二款之約定：「．．倘甲方違約，甲方願支付本標的物總價款百分之二十作為懲罰性違約金．．」，本件違約金之約定，應屬懲罰性違約金，被告抗辯既屬懲罰性違約金，則無由原告主張酌減之權云云，惟依民法第二百五十條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，是從該法條規定觀之，不論為懲罰性違約金抑或損害賠償預定性之違約金，只要約定之違約金額過高，法院即得減至相當之數額，是被告抗辯本件乃懲罰性違約金，不適用於違約之核減，於法即有未合。
五、次應審酌者，厥為被上訴人沒收上訴人之違約金是否過高？按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第二百五十一條所有明定，又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，同法第二百五十二條亦有明文。又是否相當須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權可得享受之一切利益為衡量標準，最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第一九號判例足資參照。又依民法第二百五十條之規定乃係賦與法官依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適判斷之權限，然並未排除訴訟法上辯論主義（即當事人未主張之事實，法院不得作為裁判之基礎；當事人所不爭之事實，法院應以其為裁判之基礎；就有爭執之事實，應依當事人所提出之證據而為調查）之適用，是以，主張約定違約金過高之當事人，應就所約定之違約金如何過高之事實負主張及舉證之責。本件被告否認系爭違約金約定有過高之事實，即應由原告就違約金如何過高之事實，負舉證之責。經查，系爭房屋為面積七十五點七坪之建築，上訴人未繳款時，該工程已進行至完工階段，而系爭房屋總價二百九十六萬元，自備款八十九萬，預定貸款二百零七萬元，原告繳款六十三萬元，約達系爭房屋總款百分之二十一點二，而系爭土地總價六百七十四萬元，自備款二百零八萬，預定貸款四百六十六萬元，原告繳款一百四十九萬元，約達系爭土地總款百分之二十二點一，總計原告繳交二百十二萬元，被告至少享有現金利息之收入，原告則因尚未辦理交屋，未使用系爭房屋，而未獲有任何利益，故如依被告主張，按內政部編印之「預售買賣契約書範本」記載違約金之處罰為房地總價款百分之二十計算，即為一百九十四萬元，而將原告所繳之價款二百一十二萬元均充作違約金，顯屬過高，對原告亦屬過苛。本院審酌本件係因原告未依約繳納價款，致解除買賣契約，為嗣經解除契約，被告迄今尚未能將系爭房地重行出售。本院審酌本件係因原告未依約繳納價款，致解除契約，為可歸責於原告之事由所致，如任買受人動輒違約不續繳款，被上訴人勢必無法順利完工，及因原告解約前遲延繳款致被告所受之利息損失，並參以本件工程之規模、完工之期限、被告之施工階段、原告已繳價金所占工程款之比例等原告違約所可能造成被告之損害，認被告得沒收之違約金以系爭房屋買賣契約總價款之十五為相當。原告抗辯約定違約金過高，尚非無據，爰酌減如上，即房屋中被告僅得將原告已繳房屋價金六十三萬元中之四十四萬四千元沒收，充作違約金，其餘價金十八萬六千元，被告予以沒收，於法無據，於契約解除後，自應返還。另土地中被告僅得將原告已繳土地價金一百四十九萬元中之一百零一萬一千元沒收，充作違約金，其餘價金四十七萬九千元，被告予以沒收，於法無據，亦應於契約解除後，自應返還。從而，原告請求被告被告鼎固力建設有限公司應給付原告一十八萬六千元，被乙○○、丙○○應給付原告四十七萬九千元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即八十九年二月十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許，超過部分則難謂有據，應予駁回。
六、被告另抗辯其因負擔再次銷售之廣告銷售費用及承受因房地產跌價造之銷售利益損失云云，惟按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二規定減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審民法第二百五十二規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失、重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失，作為被上訴人之損失依據。而非就債務不履所生損害，而為衡量，自屬可議。（最高法院八十六年度台上字第一０八四號判決參照）。基此，依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列，故重行出售可能發生價差、佣金及稅捐等，既債務不履行所生損害，尚不得採為衡量違約金之依據，是被告抗辯其因負擔再次銷售之廣告銷售費用及承受因房地產跌價造之銷售利益損失等情，即不得採為衡量違約金之依據。
七、按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則；又定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第十一條第一項、第十二條第一項固分別定有明文。且兩造所簽訂之「土地預定不動產買賣契約書」、「房屋預定不動產買賣契約書」，乃被告為與不特定多數人訂立契約之用而預先擬定、印製之格式化文字，固亦屬於定型化契約。惟依該房屋預不動產買賣契約書第十六條第一項約定：「本預定買賣房屋倘因政府禁建或須變更原來設計或其他不可抗力或不可歸責於乙方之事由致不能照原設計繼續興建或交付房屋時，乙方得隨時解除本契約，惟應將甲方所繳價款一次全部退還甲方並按銀行一年期定存利息付予甲方，甲方不得再請求其他任何名目之補償。」，第十九條第二項約定：「本契約悉經雙方同意所簽定，倘甲方違約，甲方願支付本標的物總價款百分之二十作為懲罰性違約金外，乙方並得解除本契約，若已交屋則得收回房屋自行處分；倘乙方有違約之情事，即以預定房屋總價合約書中第九條第十六條第一項之罰責辦理。」及依該土地預定不動產買賣契約第九條約定：「一、本預定買賣土地上之房屋倘因其他不可抗力或不可歸責於乙方之事由致不能照原設計繼續興建或交付房屋時，乙方得隨時解時本契約，惟應將甲方所繳價款一次全部退還甲方，並加計銀行定存利息，甲方不得再請求其他任何名目之補償。
」第十一條約定：「本契約悉經雙方同意所簽定，倘甲方違約時，甲方願依本標的物總百分之二十作為懲罰性違約金外，乙方並得解除本契約，若已交屋而取得土地，乙方亦得收回土地自行處分，倘乙方有違約之情事，即以預定土地買賣合約書中第五條及第九條第一項之罰責辦理。」等語；由「乙方得隨時解除本契約，惟應將甲方所繳價款一次全部退還甲方並按銀行一年期定存利息付予甲方，甲方不得再請求其他任何名目之補償。」及「倘甲方違約，甲方願支付本標的物總價款百分之二十作為懲罰性違約金外，乙方並得解除本契約，若已交屋則得收回房屋自行處分」等字樣觀之，該條項並未有何違反平等互惠及誠信原則對消費者顯失公平之情形；是原告主張該條項嚴重違反誠信原則對於消費者顯失公平應屬無效云云，自不足採。況縱認原告主張該房屋預定不動產買賣契約書第十六條第一項及土地預定不動產買賣契約書十一條約定嚴重違反誠信原則對於消費者顯失公平屬實，則該條項依消費者保護法第十二條第一項應為無效，此時被告自不得依該項解除契約，該買賣契約則仍有效存在；此時原告為解除契約之行為，並據此起訴遽引民法第二百五十九條第一項第一款、第二款之規定主張回復原狀請求被告返還其前所繳付之價金二百一十二萬元，即屬無據，併此敘明。
八、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十七日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官吳幸娥右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年八月四日~B書記官王恬如