裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第764號刑事判決
裁判日期：民國108年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第764號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林詩婷指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑被告 呂柏賢 指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第11714號），本院判決如下：
主文林詩婷共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一、附表二編號1所示之物沒收。
呂柏賢共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應接受肆拾小時之法治教育課程。扣案如附表一、附表二編號2所示之物沒收。
犯罪事實
一、林詩婷與呂柏賢為男女朋友，均明知「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108年4月21日15時27分許，由林詩婷以所持用如附表二編號1所示之蘋果牌手機連結網際網路，登入通訊軟體微信（Wechat），以暱稱「阿嘟」刊登販賣毒品果汁之訊息，並與佯裝買家之員警約定以新臺幣（下同）7,000元之價格出售含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品果汁（起訴書誤載為咖啡包）15包與該員警，林詩婷旋以微信聯繫持用如附表二編號2所示之蘋果牌手機之呂柏賢說明上情，並表示欲向其借款6,000元以購買15包毒品果汁供販賣，經呂柏賢同意，並於同日17時許交付6,000元給林詩婷，由林詩婷獨自前往新北市新店區秀朗橋附近購得毒品果汁15包。嗣於同日18時許，林詩婷與該員警以微信約在新北市○○區○○路2段399巷35之2號前交易，員警於同日19時許駕駛車輛到場，呂柏賢則偕同林詩婷步行到場，由林詩婷將上開毒品果汁15包交與呂柏賢，由呂柏賢進入員警所駕駛車輛之副駕駛座將該等毒品果汁交付員警，林詩婷本欲從車輛之後座上車，因車門卡住未能打開，而站在車旁，於呂柏賢欲向員警收取約定之7,000元價金時，經員警表明身分當場查獲呂柏賢、林詩婷而未遂，並扣得如附表一所示之含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品果汁15包及如附表二所示之林詩婷所有蘋果牌手機1支、呂柏賢所有蘋果牌手機1支。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、被告林詩婷、呂柏賢於警詢、偵查及本院審理中所為之自白，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2之規定，應認均有證據能力。
㈡、本案據以認定被告林詩婷、呂柏賢犯罪之供述證據，公訴人、被告林詩婷、呂柏賢及其等之辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第
159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告林詩婷、呂柏賢迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第21至28、47至
53、119至133、141至143頁、本院卷第62、98頁），且有員警職務報告書（見偵卷第15至16頁）、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第71至73頁）、扣案物品照片（見偵卷第79至80頁）、微信聊天室訊息截圖（見偵卷第81至86頁）、微信語音留言譯文（見偵卷第87至94頁）在卷可稽，並有如附表一、二所示之物扣案可佐（本院保管字號：108年度刑保管字第1147號）。又扣案如附表一所示之毒品果汁15包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析／質譜儀分析法、核磁共振分析法確認檢驗，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，詳如附表一鑑驗結果欄所示，有內政部警政署刑事警察局108年6月17日刑鑑字第1080044718號鑑定書（見偵卷第221至222頁）在卷可考，足認被告林詩婷、呂柏賢前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第35
6號判決意旨參照）。查被告林詩婷、呂柏賢於前述時地販賣含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品果汁15包之未遂犯行，已據其等坦承不諱，本院審酌被告林詩婷、呂柏賢於案發時均為年滿20歲心智正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告林詩婷、呂柏賢與喬裝買家之員警亦無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告林詩婷、呂柏賢應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，況其等係以6,000元購入上開毒品果汁，而欲以7,000元出售，亦如前述，是其等於主觀上確有藉販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告林詩婷、呂柏賢犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣。查被告林詩婷與喬裝買家之員警議定交易含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品果汁15包，並依約與被告呂柏賢一同送交至指定地點，其等顯已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警並無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是應論以販賣未遂罪。是核被告林詩婷、呂柏賢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告林詩婷、呂柏賢販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告林詩婷、呂柏賢間，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈡、被告林詩婷、呂柏賢販賣第三級毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因喬裝購毒者之警方自始不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢、被告林詩婷、呂柏賢於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰均依該規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈣、爰審酌被告林詩婷、呂柏賢均正值青年，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，均明知如附表一所示之物，含有「4-甲基甲基卡西酮」之第三級毒品成分，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告林詩婷因個人之經濟壓力，在微信群組上刊登販賣毒品果汁之訊息伺機販賣，被告呂柏賢則係基於與被告林詩婷間之男女朋友關係，願出借資金供被告林詩婷購買毒品果汁以供販賣，亦一同與被告林詩婷到場交付毒品，因喬裝買家之員警並無購買毒品真意，而共同意圖營利販賣第三級毒品未遂，其等所為均值非難；復考量被告林詩婷、呂柏賢犯後均坦承犯行，著手販賣之價量非鉅；暨被告林詩婷自陳為高職畢業之智識程度，無業，現未婚，與母親同住之生活狀況，被告呂柏賢自陳為國中肄業之智識程度，以雞販為業，月收入約4萬元，出身單親家庭，現未婚，須扶養行動不便之祖母及罹癌之父親，另有約30餘萬元之負債之生活狀況（見本院卷第97、99、100頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤、末查，被告呂柏賢前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第115至116頁），被告呂柏賢上開犯行固非可取，然衡酌其前述之犯罪動機，因一時失慮致罹刑典，惟其於警詢、偵查及本院準備程序及審理中均坦承犯行，足認被告呂柏賢經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，又被告呂柏賢所陳上述之生活狀況，亦提出戶口名簿謄本、診斷證明書、中國信託銀行對帳單在卷可佐（見本院卷第103至107頁），為使被告呂柏賢能有效重返社會，並回饋其家庭，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑
4年，以啟自新。另考量被告呂柏賢係因法治觀念薄弱而觸法，為使被告呂柏賢於緩刑期間內，能深知警惕，並確實督促被告呂柏賢建立正確法律觀念，本院認另有課予被告呂柏賢預防再犯所為必要命令宣告之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告呂柏賢於緩刑期間內應接受法治教育40小時，暨依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期使被告呂柏賢明瞭其行為所造成之損害，使其日後謹慎行事，並能藉此培養正確法治觀念。倘被告呂柏賢於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告。至被告呂柏賢接受法治教育之內容、方式，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節，妥為指定，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠、按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年第
3次刑事庭會議決議、最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。經查，扣案如附表一所示之物，經送鑑定後，確含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分乙節，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。至盛裝上開如附表一所示之物之包裝袋，因有微量第三級毒品而難以析離，自應視為第三級毒品之一部，與所盛裝之第三級毒品併予沒收之。而送鑑耗損之第三級毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
㈡、次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。查被告林詩婷係持用其所有如附表二編號1所示之手機與喬裝為買家之員警聯絡本案購買毒品果汁一事，被告呂柏賢則係持用其所有如附表二編號2所示之手機與被告林詩婷聯繫同意出借資金供其購買欲販賣之毒品果汁等情，據其等自承在卷（見本院卷第62、94頁），是該2支手機均屬供本案販賣第三級毒品所用之物，依前開條文規定及說明，應分別於被告林詩婷、呂柏賢本案所犯罪刑項下沒收。
㈢、又本案喬裝為買家之員警本係虛偽購買毒品，且被告林詩婷、呂柏賢尚未及向喬裝買家之員警收取7,000元即為警當場逮捕查獲乙節，業如前述，是被告林詩婷、呂柏賢就上開犯行並未有何犯罪所得，故無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳育增起公訴，檢察官李淑珺到庭執行職務。
中華民國108年11月27日
刑事第十一庭審判長法官曾淑娟
法官游涵歆法官施吟蒨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張如菁中華民國108年11月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────┐│附表一│├──┬────────┬───┬─────────────┤│編號│名稱│數量│鑑驗結果│├──┼────────┼───┼─────────────┤│1│混合型毒品果汁包│15包│新型態混合型毒品「方塊惡魔│││││」果汁包，15包，經查獲現場│││││編號1至15。經檢視均為彩色│││││包裝，外觀型態均相似。隨機│││││抽取編號1鑑定，經檢視內含│││││黃色粉末，檢出第三級毒品「│││││4-甲基甲基卡西酮」成分，純│││││度約3%，推估編號1至15均含│││││「4-甲基甲基卡西酮」之驗前│││││總純質淨重約3.73公克。│└──┴────────┴───┴─────────────┘┌─────────────────────────────┐│附表二│├──┬────────┬───┬─────────────┤│編號│名稱│數量│備註│├──┼────────┼───┼─────────────┤│1│蘋果牌手機│1支│林詩婷所有│││││香檳金色，含SIM卡1張│││││門號：0000000000│││││IMEI：000000000000000│├──┼────────┼───┼─────────────┤│2│蘋果牌手機│1支│呂柏賢所有│││││粉金色，含SIM卡1張│││││門號：0000000000│││││IMEI：000000000000000│└──┴────────┴───┴─────────────┘