臺灣彰化地方法院107年度訴字第385號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第385號刑事判決

裁判日期：民國107年05月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第385號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳柏菘指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6868號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收（含沒收銷燬）。應執行有期徒刑伍年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺及硝甲西泮，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二級及第三級毒品，未經許可，均不得持有、轉讓及販賣，且甲基安非他命及愷他命分別經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為「禁藥」及「偽藥」，非經許可，均不得轉讓，竟仍分別基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、硝甲西泮及轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命之各別犯意，於如附表一所示之時間、地點，各為意圖營利而販入毒品、販賣毒品及轉讓禁藥、偽藥之犯行（詳細之犯罪方式，詳如附表一所示）。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，縱不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，均經本院於審理時依法定程序為合法之調查，檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意作為證據使用，本院審酌後，認無不適當之情形，是上開證據均得作為證據使用。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序。況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人徐 文杰 、 羅錫顯 、 楊昀珊 、 蘇郁凱 分別於警詢證述及偵訊時具結證述之情節相符，並有現場照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表及照片等件在卷可稽。又扣案之透明結晶13包（驗餘淨重共94.4312公克），均係屬第二級毒品甲基安非他命；白色結晶13包（驗餘淨重共10.1562公克），均係屬第三級毒品愷他命；咖啡包71包（驗前淨重共454.6783公克），均係屬第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺及硝甲西泮；香菸2支、鐵片1片，均含有第三級毒品愷他命，此有衛生福利部草屯療養院民國106年9月5日草療鑑字第0000000、0000000000號、106年8月1日草療鑑字第0000000號、106年8月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書等件在卷可查。又被告於本院審理時供稱其買入扣案如附表二編號一至三所示之毒品及販賣毒品咖啡包，均係為了要賺錢等語（見本院卷第44頁反面），足認被告主觀上確有營利之意圖甚明，足認被告自白與犯罪事實相符。是本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)按甲基安非他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺及硝甲西泮，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級及第三級毒品，非經許可不得持有（甲基安非他命部分）、販賣及轉讓。又甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經藥品管理中央主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。另愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，本件被告轉讓之愷他命，並無醫師處方，且無其他積極證據足認係國外輸入，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥。
(二)按轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。查本件被告所轉讓之甲基安非他命數量，並無證據證明已逾上開加重其刑之標準，故有關轉讓甲基安非他命之犯行部分，自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷，方為適當。又藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金」，而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，故藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重；再者，本件並無證據足認被告所轉讓之愷他命已逾毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，且本件無成年人對未成年人為轉讓毒品行為，依毒品危害防制條例第9條有加重其刑至二分之一之特別規定適用，是藥事法第83條第1項之法定本刑仍較重，本件被告轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法規定處斷。
(三)核被告就附表一編號一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級及第三級毒品未遂罪；就附表一編號三至五所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就附表一編號六所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥及轉讓偽藥罪；就附表一編號七所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至公訴意旨認被告就附表一編號二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；就附表一編號三至六所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，均容有未洽，然業經蒞庭檢察官當庭更正起訴法條，並經本院告知被告變更後之罪名，自不生變更起訴法條問題。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有該等毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院103年度台上字第1082號判決要旨參照）。至藥事法因無處罰持有禁藥及偽藥之規定，亦即持有禁藥及偽藥並不構成犯罪，故被告就附表一編號三至七轉讓前持有禁藥、偽藥與其轉讓禁藥、偽藥間，並無低度行為被高度行為吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。再本件被告犯如附表一編號一、二所持有第三級毒品之純質淨重，並未逾20公克，亦無低度行為被高度行為吸收而不另論罪之問題，附此敘明。
(四)被告就附表一編號二所示犯行，係於同一時間、地點購入如附表二編號一至三所示之第二級及第三級毒品，屬一行為，同時觸犯上開販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。又被告就附表一編號六所示犯行，係於同一時間、地點轉讓禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命，屬一行為，同時觸犯上開藥事法第83條第1項之轉讓禁藥及轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。再被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(五)被告前於104年間，因公共危險案件，經本院以104年度交簡字第963號判處有期徒刑2月確定，於104年12月31日易科罰金執行完畢，此有臺灣等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上諸罪，均為累犯，除就法定刑為無期徒刑部分不加重外，其餘皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(六)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告對於本次販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，於偵訊及本院審理時均自白犯行，合於上開減刑規定之要件，應就各次犯行依法減輕其刑，並依法先加（無期徒刑除外）後減之。至被告就其如附表一編號三至七所示之轉讓禁藥、偽藥之犯行，固於偵查及本院審理時均自白不諱，惟其此部分之行為經法規競合結果既應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂原則，被告縱於偵查中及審判時均自白，仍無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
(七)被告就附表一編號二所示之犯行，係已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未及出售即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後遞減之。
(八)爰審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，猶不思尋求身心之正當發展，且無視政府反毒政策及宣導，竟意圖營利販入毒品及販賣毒品，實屬不該；又被告無償提供他人禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命，所為足以擴散毒品，戕害受讓毒品者之身心健康，亦應予非難；然被告犯後坦承犯行，態度尚可，並衡及被告之犯罪目的、手段、意圖營利販入、賣出及轉讓之毒品數量、所獲利益、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：
(一)按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就附表一編號一所示之販賣第三級毒品所得款項，已收取，雖未扣案，惟屬被告販賣毒品之所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)扣案如附表二編號一所示之透明結晶13包（驗餘淨重共94.4312公克），均係屬第二級毒品甲基安非他命；扣案如附表二編號二所示之白色結晶13包（驗餘淨重共10.1562公克），均係屬第三級毒品愷他命；扣案如附表二編號三所示之咖啡包71包（驗前淨重共454.6783公克），均係屬第三級毒品
4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺及硝甲西泮；扣案如附表二編號四所示之香菸2支，含有第三級毒品愷他命，已如上所述，均係違禁物，且為被告意圖營利販入第二級毒品及第三級毒品所剩餘，經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第41、43頁），就毒品甲基安非他命部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於查獲被告販賣第二級毒品未遂罪項下即附表一編號二項下，宣告沒收銷燬之。又盛裝各該毒品之包裝袋，均已沾染毒品無法澈底析離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另附表二編號二至四之物，則應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。此外，扣案如附表二編號五所示之鐵片1片，含有第三級毒品愷他命，係屬違禁物，且係供被告磨毒品愷他命以摻入香菸所用，業據被告於本院審理時供述甚明（見本院卷第41頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項等規定，分別在被告所犯如附表一編號二至六所示之犯行，宣告沒收。
(三)扣案如附表二編號八所示之HTC牌行動電話1支，係供被告犯如附表一編號一、二所用之物，且係被告所有。另扣案附表二編號六、七所示之電子磅秤3台、分裝袋1包，均係被告所有，供犯如附表一編號二所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第41頁反面至第42頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告所犯如附表一編號一、二所示之犯行項下，宣告沒收。
(四)其餘扣案之IPHONE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、吸食器、帳冊，均無證據證明與本案販賣或轉讓禁藥、偽藥犯行相關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，由檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中華民國107年5月31日
刑事第八庭審判長法官陳銘壎
法官林于捷法官陳彥志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月31日
書記官陳秀香附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬────────────────┬──────────────┐│編號│犯罪方式│主文欄│├───┼────────────────┼──────────────┤│一│甲○○於民國106年6月29日某時許，│甲○○販賣第三級毒品，累犯，│││使用如附表二編號八之HTC牌行動電│處有期徒刑參年柒月。未扣案之││【起訴│話上網，並登入臉書即時通訊軟體（│販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰││書犯罪│暱稱「 鬱兒 」），與 徐文杰 聯繫見面│元沒收，於全部或一部不能沒收││事實欄│交易毒品事宜，並在位於彰化縣之餐│或不宜執行沒收時，追徵其價額││一(二)│廳前，甲○○販賣含有第三級毒品4-│。扣案如附表二編號八所示之物││】│甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲│沒收。│││基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙││││基色胺及硝甲西泮之咖啡包（下稱毒││││品咖啡包）1包予徐文杰，徐文杰當││││場交付價金新臺幣（下同）500元予││││甲○○。││││││││││├───┼────────────────┼──────────────┤│二│甲○○意圖營利，於106年7月2日21│甲○○販賣第二級毒品未遂，累│││時許（起訴書誤載為9時許，業經公│犯，處有期徒刑貳年柒月。扣案││【起訴│訴檢察官更正），使用如附表二編號│如附表二編號一所示之毒品，均││書犯罪│八之HTC牌行動電話上網，並登入臉│沒收銷燬之。扣案如附表二編號││事實欄│書即時通訊軟體，與實姓名年籍不詳│二至八所示之物，均沒收。││一(一)│之成年男性網友聯繫，並在臺中市望│││】│高寮附近，以9萬元（起訴書誤載為5││││萬元）之價格，同時向該網友購入如││││附表二編號一至三所示之第二級、第││││三級毒品，欲伺機販售予不特定人以││││牟利，但尚未販出即為警查獲而未遂││││。││├───┼────────────────┼──────────────┤│三│甲○○於106年5月至6月間某日某時│甲○○明知為偽藥而轉讓，累犯│││許，在其位於彰化縣之租屋處，無償│，處有期徒刑柒月。扣案如附表││（起訴│轉讓摻有愷他命（未達淨重20公克）│編號五所示之物沒收。││書附表│之香菸供楊昀珊施用1次。│││編號3││││）│││├───┼────────────────┼──────────────┤│四│甲○○於106年6月29日某時許，在彰│甲○○明知為偽藥而轉讓，累犯│││化縣餐廳前，先販賣毒品咖啡包予徐│，處有期徒刑柒月。扣案如附表││（起訴│文杰後（附表一編號一），另無償轉│編號五所示之物沒收。││書附表│讓摻有愷他命（未達淨重20公克）之│││編號2│香菸供徐文杰施用1次。│││）│││├───┼────────────────┼──────────────┤│五│甲○○於106年6月間某日某時許，在│甲○○明知為偽藥而轉讓，累犯│││其位於彰化縣之租屋處，無償轉讓摻│，處有期徒刑柒月。扣案如附表││（起訴│有愷他命（未達淨重20公克）之香菸│編號五所示之物沒收。││書附表│供蘇郁凱施用1次。│││編號5││││）│││├───┼────────────────┼──────────────┤│六│甲○○於106年7月5日13時許，在其│甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯│││位於彰化縣之租屋處，同時無償轉讓│，處有期徒刑捌月。扣案如附表││（起訴│甲基安非他命（未達淨重10公克，置│編號五所示之物沒收。││書附表│於玻璃吸食器內）及摻有愷他命（未│││編號1│達淨重20公克）之香菸供羅錫顯施用│││）│1次。││││││├───┼────────────────┼──────────────┤│七│甲○○於106年7月5日某時許，在其│甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯│││位於彰化縣之租屋處，無償轉讓甲基│，處有期徒刑捌月。扣案如附表││（起訴│安非他命（未達淨重10公克，置於玻│編號五所示之物沒收。││書附表│璃吸食器內）供楊昀珊施用1次。│││編號4││││）│││└───┴────────────────┴──────────────┘附表二；┌──┬───────────┬──────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼───────────┼──────────────┤│一│甲基安非他命13包│驗餘淨重共94.4312公克，純度││││79.3％，純質淨重共76.4205公││││克（詳參衛生福利部草屯療養院││││106年9月5日草療鑑字第0000000││││0、0000000000號鑑驗書；偵卷││││第58-1至58-4頁）│├──┼───────────┼──────────────┤│二│愷他命13包（起訴書誤載│驗餘淨重共10.1562公克（詳參│││為12包）│衛生福利部草屯療養院106年8月││││1日草療鑑字第0000000號鑑驗書││││；偵卷第74至77頁）│├──┼───────────┼──────────────┤│三│含有第三級毒品4-甲基甲│推估驗前淨重共454.6783公克，│││基卡西酮、3,4-亞甲雙氧│4-甲基甲基卡西酮純質淨重10.│││甲基卡西酮、5-甲氧基│0029公克（詳參衛生福利部草屯│││-N-甲基-N-異丙基色胺及│療養院106年8月8日草療鑑字第│││硝甲西泮之毒品咖啡包71│0000000000號鑑驗書；偵卷第78│││包│、79頁）│├──┼───────────┼──────────────┤│四│摻有愷他命之香菸2支│驗餘淨重共1.6543公克（詳參衛││││生福利部草屯療養院106年8月1││││日草療鑑字第0000000號鑑驗書││││；偵卷第74至77頁）│├──┼───────────┼──────────────┤│五│鐵片1片│檢出含有第三級毒品愷他命之成││││分（詳參衛生福利部草屯療養院││││106年8月1日草療鑑字第0000000││││號鑑驗書；偵卷第74至77頁）│││││├──┼───────────┼──────────────┤│六│電子磅秤3台││├──┼───────────┼──────────────┤│七│分裝袋1包││├──┼───────────┼──────────────┤│八│HTC廠牌行動電話1支（序││││號000000000000000、││││000000000000000號）││└──┴───────────┴──────────────┘