裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1318號刑事判決
裁判日期：民國100年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1318號上訴人即被告 郭清文 指定辯護人 潘東翰 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第823號，中華民國100年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第3931號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於郭清文部分撤銷。
郭清文共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之電子磅秤壹台、各型分裝袋貳佰伍拾伍只、葡萄糖伍包、分裝勺貳支均沒收；未扣案之販毒所得新臺幣肆仟伍佰元，與 張智超 連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；未扣案配附0000000000號門號行動電話壹具暨SIM卡壹枚，與張智超連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、郭清文明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得販賣、轉讓及非法持有，竟為自張智超（所犯販賣第一級毒品等罪，業經本院以99年度上訴字第4025號判決確定）處圖得小利或免費毒品解癮，與張智超共同基於販賣毒品營利之犯意聯絡，於民國99年5月9日12時
21分許， 李仁順 持門號0000000000號行動電話，與張智超持用之0000000000門號之行動電話號聯繫，表示欲購買4,500元之海洛因，張智超將第一級毒品海洛因1包交予郭清文，推由郭清文於同日12時36分至13時34分間某時，前往基隆市七堵郵局處，將上開毒品交予幫助前來收受海洛因之李仁順配偶妻 詹麗華 ，郭清文並收受詹麗華交付之價金新台幣（下同）4,500元（詹麗華同時交付之1,500元，係李仁順預付甲基安非他命定金，此部分無證據證明郭清文有關）。嗣經警員對張智超使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於99年7月5日19時25分，在臺北縣○○鎮○○街○巷○號前拘提張智超，繼於同日21時15分，帶同張智超至基隆市○○街○○○號8居處搜索，而扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重1.04公克，驗餘淨重1.02公克，為轉讓予詹麗華後所剩，與本案無關）、其所有供本件販賣第一級毒品秤重、分裝所用之電子磅秤1台、各型分裝袋255只、分裝勺2支及其所有摻雜混合供本件販賣第一級毒品所用之葡萄糖5包。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理由
一、上開事實，業據被告郭清文於原審、本院審理中自白不諱，並經證人即共犯張智超於偵查及原審審理時證述屬實（見99年度偵字第3215號偵查卷第165頁、167頁、本院99年12月14日審判筆錄），且有共犯張智超所有兼供本件犯罪所用之電子磅秤1台、分裝袋（00號）200只、分裝袋（0號）
40只、分裝袋（5號）15只、葡萄糖5包、分裝勺2支等物扣案可佐，並有共犯張智超使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文暨原審99年聲監字第146號通訊監察書、臺北縣政府警察局瑞芳分局查獲毒品初步鑑驗報告單（見同上偵查卷第31、60、61、171頁）及法務部調查局濫用藥物實驗室出具之99年8月25日調科壹字第09923019130號鑑定書（附原審卷）附卷可稽。足認被告郭清文之自白與事實相符，堪以採信。
二、販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論包裝如何，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經販毒者坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，尤以海洛因向為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，而販賣海洛因之行為，事涉重典，且共犯張智超與李仁順並無親屬戚誼關係，苟無利潤可圖，共犯張智超殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，故本件雖無法證明共犯張智超是否基於營利之意圖而以較低價格販入海洛因，亦無法查明共犯張智超取得海洛因之實際價格，然其係基於營利之意圖而為本件毒品交易行為，至為顯然。綜上所述，本件事證明確，被告郭清文之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告郭清文所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告郭清文與張智超有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告郭清文於販賣毒品前，持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論持有毒品罪。被告郭清文為共犯張智超就交付予李仁順委託之詹麗華之海洛因之數量及所得均屬微小，李仁順為最下游之毒品施用者，究其行為性質，當屬吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，而所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，與被告前揭犯罪情狀相衡，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱均對被告科以最低度刑，猶嫌過重，顯可憫恕，爰依刑法第59條酌量減輕其刑。被告雖於法院審理中自白犯行，但於偵查中全盤否認，不符合毒品危害防制條例第17條第2項之「偵查及審判中均自白」之減刑要件，不予減刑，並此敘明。
四、原判決以被告罪證明確，予以論科，固非無見。然查：㈠、原判決於事實欄認定被告係基於營利之犯意，而為本件販賣海洛因之犯行。然原判決並未於理由欄記載其認定被告有營利犯意所憑之證據及理由，遽對被告論以販賣罪刑，有理由不備之違法。㈡在張智超處扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重1.04公克，驗餘淨重1.02公克），係於99年7月5日在張智超基隆市○○街○○○號8居處所扣得，距離被告郭清文與張智超共同販賣予李仁順之本案已經近2個月，為張智超轉讓予詹麗華後所剩，業據張智超在其被訴之販賣毒品案件中供明，有本院99年上訴字第4025號判決可稽，顯然與本案無關，縱屬違禁物亦不應在本案諭知沒收，原審未察，逕予沒收，於法未合。㈢未扣案之共犯張智超販賣第一級毒品所用之門號0000000000號行動電話暨SIM卡1枚雖未扣案，為共犯所有供販賣毒品聯絡之用，共犯張智超於原審供稱可能送人或丟棄，在無證據證明已經滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收，則追徵其價額，原審以共犯張智超所言，逕認已經丟棄且經濟價值甚低無從調查可能追徵價額，不予沒收，亦有未洽。被告提起上訴，仍執陳詞否認販賣犯行，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍無可維持，自應由本院將原判決關於郭清文部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告郭清文有數十次施用毒品前科，素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，為圖共犯張智超之給予之好處，始與張智超共同販賣第一毒品以營利，所為足以危害他人身心健康及社會治安，但販賣數量均微小，所得不多，及被告之生活狀況、智識程度及法院審理中，始終坦承犯行，犯後態度良好，頗有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、扣案之電子磅秤1台、各型分裝袋255只、葡萄糖5包、分裝勺2支部分，其中葡萄糖是摻雜販售海洛因之用，分裝袋及分裝勺是兼供分裝海洛因、甲基安非他命，電子磅秤為秤第一級、第二級毒品之重量等情，業據證人張智超於原審審理時陳述在卷，自應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至被告郭清文販賣第一級毒品所得4,500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知與共犯張智超連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其等財產連帶抵償之（最高法院99年台上字第953號判決要旨參照）。另未扣案之共犯張智超販賣第一級毒品所用之門號0000000000號行動電話暨SIM卡1枚，為共犯所有供販賣毒品聯絡之用，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收，則追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國100年6月29日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官陳明珠法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國100年6月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。