裁判字號： 臺灣 高等法院100年上更(一)字第360號刑事判決
裁判日期：民國101年03月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第360號上訴人 林秀美 即被告 林耀靖 外僑居留證.之配偶上訴人即被告林耀靖選任辯護人 顏文正 律師上訴人即被告 郭清文 選任辯護人 潘東翰 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第823號，中華民國100年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第3931號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決除事實欄一（二）部分林耀靖被訴民國99年5月3日共同販賣第一、二級毒品罪外，均撤銷。
林耀靖共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案電子磅秤壹台、各型分裝袋貳佰伍拾伍只、葡萄糖伍包、分裝勺貳支均沒收；未扣案之販毒所得新臺幣肆仟伍佰元，與 張智超 連帶沒收，如全部或一部不能沒收，連帶以其等財產抵償之；未扣案配附0000000000號門號行動電話壹具暨SIM卡壹枚，與張智超連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
郭清文共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之電子磅秤壹台、各型分裝袋貳佰伍拾伍只、葡萄糖伍包、分裝勺貳支均沒收；未扣案之販毒所得新臺幣肆仟伍佰元，與張智超連帶沒收，如全部或一部不能沒收，連帶以其等財產抵償之；未扣案配附0000000000號門號行動電話壹具暨SIM卡壹枚，與張智超連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
事實
一、林耀靖、郭清文明知海洛因、 甲基 安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓及非法持有，渠等竟為自張智超（所犯販賣第一級毒品等罪，業經本院以99年度上訴字第4025號判決確定）處圖得小利或免費毒品解癮，與張智超共同意圖營利，由張智超持其所有門號0000000000號行動電話為聯絡方式，分別與張智超共同基於販賣毒品之犯意聯絡，而為下列犯行：
(一)林耀靖與張智超共同意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國99年5月2日下午2時34分許，由 李仁順 持其妻 詹麗華 申辦之門號0000000000號行動電話，與張智超前開門號聯繫，表示欲購買新臺幣（下同）4,500元之海洛因，經應允後，張智超即將第一級毒品海洛因1包交予林耀靖，由林耀靖於同日下午3時許，前往基隆市七堵郵局處與李仁順進行毒品交易，並收取販毒款項4,500元。
(二)郭清文與張智超共同意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於99年5月9日12時21分許，李仁順持門號0000000000號行動電話，與張智超持用之0000000000門號之行動電話號聯繫，表示欲購買4,500元之海洛因，張智超將第一級毒品海洛因1包交予郭清文，由郭清文於同日12時36分至13時34分間某時，前往基隆市七堵郵局處，將上開毒品交予幫助前來收受海洛因之李仁順配偶妻詹麗華，郭清文並收受詹麗華交付之價金4,500元（詹麗華同時另交付之1,500元，係李仁順預付甲基安非他命定金，此部分無證據證明郭清文有關）。
二、嗣經警員對張智超使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於99年7月5日19時25分，在新北市 瑞芳 區（改制前為臺北縣○○鎮○○○街○巷○號前拘提張智超，繼於同日21時15分，帶同張智超至基隆市○○街○○○號8居處搜索，而扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重1.04公克，驗餘淨重1.02公克，為轉讓詹麗華所剩，與本案無關。），其所有供本件販賣第一級、第二級毒品秤重、分裝所用之電子磅秤1台、各型分裝袋255只、分裝勺2支及其所有供本件販賣第一級毒品摻雜混合所用之葡萄糖5包，並經張智超、李仁順之供述而循線查獲上情。
三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵查後提起公訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人詹麗華之警詢陳述，業經被告林耀靖之辯護人認係屬審判外之陳述而不同意作為證據，檢察官復未舉證證明上開證人之警詢陳述，有何較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要之情形，依上規定，證人詹麗華之警詢陳述，自不得作為被告犯罪之證據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查證人張智超、李仁順分別於警詢之供述，雖均屬傳聞證據，惟該警詢過程均查無違法取證之瑕疵存在，張智超、李仁順在警詢中之供述係出於其自由意志，且李仁順在警詢中就如何向共犯張智超購買毒品部分之陳述，與張智超、李仁順間有關購買毒品之通訊監察譯文相符；又張智超、李仁順業經原審傳喚到庭作證，並給予辯護人進行詰問予以辨明之機會，渠等嗣後於審理中空言翻異證稱對被告林耀靖、郭清文有利之證詞，與先前之陳述不符，應認渠等於警詢時所為不利被告林耀靖、郭清文之陳述具較可信之特別情況，且渠等於警詢中所為之陳述為證明被告林耀靖、郭清文犯罪事實存否之必要事項，本院審酌上開證人均為事實欄所示時、地相關之人，而親身經歷本案犯行發生經過之全部或一部，業如前述，是渠等之證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，依刑事訴訟法第159條之2之規定，得為證據。
三、末按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照、另97年度台上字第2175號號判決亦同此見解）。
查證人張智超於99年7月6日在檢察官訊問時之陳述雖未經具結，惟因檢察官係以被告身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，且查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明其等證言有何顯不可信之情況，又原審亦已傳喚證人張智超到庭使被告林耀靖、郭清文及其辯護人有行使反對詰問權之機會，自不能以其上開陳述未經具結，即排除其證據能力，揆諸上揭敘明，證人張智超於99年7月6日在檢察官偵訊時之供述自有證據能力。
四、末以本判決下列其餘認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告郭清文部分：上開事實欄一（二）部分，業據被告郭清文於原審、本院審理中自白不諱，並經證人即共犯張智超於偵查及原審審理時證述屬實（見99年度偵字第3215號卷第165、167頁，本院99年12月14日及101年2月16日審判筆錄），且有共犯張智超所有兼供本件犯罪所用之電子磅秤1台、分裝袋（00號）
200只、分裝袋（0號）40只、分裝袋（5號）15只、葡萄糖5包、分裝勺2支等物扣案可佐，並有共犯張智超使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文暨原審99年聲監字第14
6號通訊監察書、臺北縣政府警察局瑞芳分局查獲毒品初步鑑驗報告單（見99年度偵字第3215號卷第31、60、61、171頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室出具之99年8月25日調科壹字第09923019130號鑑定書（見原審卷第145頁）附卷可稽。足認被告郭清文之自白與事實相符，堪以採信。
二、被告林耀靖部分：上開事實欄一（一）部分，訊據被告林耀靖固坦承有於99年5月2日，應允張智超前往基隆七堵郵局前代為交付物品予李仁順之事實，惟矢口否認有共同販賣海洛因予李仁順之犯行，於原審辯稱：於99年5月2日，因張智超有事要外出，適伊在張智超住處，所以 伊才 幫張智超交付以黃色不透明紙盒（長、寬均約11至12公分之正方盒）包裝之物品予李仁順，伊不知道其內是何物云云；於本院更（一）審辯稱：伊有拿東西過去給他（即李仁順），他（即張智超）拿1個盒子拜託伊拿給李仁順，伊也沒有想那麼多，伊不知道裡面是毒品，伊也沒有跟他拿錢云云。惟查：
(一)被告林耀靖於99年5月2日經證人李仁順與共犯張智超聯繫後，張智超將四分之一錢之海洛因交給被告林耀靖，由林耀靖送到七堵郵局予李仁順，並收取4,500元之事實，業據證人即共犯張智超於偵查及原審審理時證述：於99年5月2日14時34分之通聯譯文是李仁順要向伊買四分之一錢之海洛因，價格為4,500元，伊即叫林耀靖拿到七堵郵局交給李仁順，李仁順有拿錢給林耀靖等語明確（見99年度偵字第3215號卷第164頁，原審99年12月14日審判筆錄），核與證人李仁順於警詢中稱99年5月2日下午與張智超通話後約30分鐘，林耀靖送海洛因到七堵郵局給伊，一手交錢一手交貨，海洛因用兩層分裝戴裝著，外面用衛生紙包起來等語（見99年偵字第3215號影卷第23頁反面）；在原審審理時證述：伊於99年5月2日有向張智超買海洛因，是林耀靖拿到七堵交給伊等語（見原審99年12月14日審判筆錄），核與證人張智超所述大致相符。而張智超所持用之0000000000（A）之行動電話與李仁順持用之000000000000（B）年5月2日14時34分06秒通話，內容如下：
B：我 小順 啦
A：嘿怎樣
B：嘿
A：一樣喔
B：嗯
A：喔好
B：叫 阿進 （應為「靖」）過來嘛
A：叫阿進（應為「靖」）嘿
B：催一下
A：好張智超於偵查中供稱是李仁順要向伊買四分之一錢的海洛因，伊叫朋友林耀靖拿到七堵郵局交給李仁順等語（見99偵字第3215號影卷第164頁），核與李仁順在警詢中所證：該次談話是伊要向張智超買41即四分之一錢的海洛因，對話中「一樣喔」就是指四分之一錢，「叫 阿靖 過來嘛」是指要林耀靖送過來等語（見99偵字第3215號影卷第23頁），及在原審證稱在七堵跟被告林耀靖拿過一次毒品等語相符，並有證人張智超使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文暨原審99年聲監字第146號通訊監察書附卷足憑（見99偵字第3215號卷第46、60、61頁），足認張智超於偵訊及原審審理中之上開證詞及購毒者李仁順於警詢及原審之上開證詞，堪以採信。
(二)被告林耀靖雖辯稱其交付予李仁順為1盒子包裝物品，伊不知內容為何物云云，證人張智超於原審亦應和被告林耀靖稱不知交付之物為海洛因之辯解，證稱：被告林耀靖拿去給李仁順的毒品伊係拿信封包起來給被告林耀靖，伊有交待被告林耀靖要跟李仁順拿錢再交給伊。伊將毒品裝在信封後折起來用橡皮筋綁住等語（見原審卷第74、76頁），後改證稱：
於99年5月2日交予林耀靖毒品時，可能用分裝袋包裝後再以衛生紙包起來。（見原審卷第77頁）又改證稱：伊交給被告林耀靖東西有用衛生紙包及用信封袋裝二者都有（見原審卷第77頁）..他不知道裏面內容物云云（見原審卷第81頁），證人李仁順於警詢時證稱：伊與被告林耀靖一手交錢一手交貨的方式交易毒品，被告林耀靖所交付之海洛因用2層分裝袋裝著，外面用衛生紙包起來等語（見99年度偵字第3215號卷第23頁背面），於原審審理時則稱：99年5月2日該次林耀靖交付之毒品是以長12公分之牛皮紙袋包裝云云（見原審卷第82頁）。惟被告林耀靖於偵查中供承：張智超用一個盒子包著，伊沒問張智超裡面是啥東西，但是有想到可能是毒品等語（見99偵字第3931號卷第52頁），於本院審理中亦供稱當時他是拿一個盒子拜託伊拿給李仁順，伊沒有想到這麼多等語（見本院卷第89頁），按被告林耀靖與共犯張智超、李仁順均為染有毒癮之施用毒品人口，被告林耀靖於心中有疑時卻不向共犯張智超求證，共犯張智超也不向林耀靖明說，逕自將內裝價值不斐海洛因之物交付被告林耀靖送至七堵郵局販賣予李仁順，並收取對價，顯然張智超對於被告林耀靖有一定之信任，張智超亦於原審證稱係李仁順指名要被告林耀靖送過去，因為李仁順怕東西被別人盜去，所以叫被告林耀靖拿過去，因為被告林耀靖之跟李仁順同房過等語（見原審卷第80頁），證人李仁順於警詢中亦證稱：張智超大多都是叫別人送來，他的朋友伊跟「阿靖」比較熟，所以伊才要他派阿靖送過來等語（見99年度偵字第3215號卷第23頁），則其等對於此次販賣第一級毒品海洛因交由林耀靖當面與李仁順交易一事有所共識，甚為明確。且查，被告林耀靖雖辯稱張智超係以一盒子包裝而不知內容物為何，核與張智超於原審所證稱：5月2日那次伊以分裝袋包裝後再以衛生紙包起來，打開衛生紙應該可以看到面透明的分裝袋內容（見原審卷第77頁），及與證人李仁順於原審所證係以12公分信封袋包裝等語均不相符，證人張智超雖有於同次審理中先後就包裝為不同之證述，顯見其販賣毒品時將毒品交由被告林耀靖與他人交易之次數不僅一次，惟被告林耀靖所辯之包裝為「盒子」，與證人張智超所證均不相同，亦與買受者李仁順所證不同，依張智超所證，被告林耀靖所交付之物品僅係簡易包裝，極易看出內容物品甚明，且被告林耀靖亦於本院審理中供稱曾向張智超購買4分之1海洛因5000元，只有海洛因才用4分之1計算，4分之1是粉的，安非他命是結晶體，海洛因是粉狀等語明確（見本院卷第91頁背面、92頁），依張智超於原審所證，其係以衛生紙簡易包裝，可輕易開啟查看內容物，且此種包裝，以手觸摸亦可辨其係屬硬狀結晶體或軟狀粉末，依被告林耀靖自81年起迄99年止，陸續有施用毒品紀錄，最後1次係因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原審以99年度訴字第490號判決判處有期徒刑7月（施用第一級毒品部分）、3月（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑8月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，本件張智超販賣予李仁順四分之一錢之海洛因，被告林耀靖於接手時縱有包裝，於其有多次施用毒品之經驗，受張智超囑託向李仁順收取4500元對價，就交易之內容，當無誤認之理。是證人張智超證述：林耀靖不知道內容物為毒品云云，為迴護附和林耀靖之詞，不足採信，被告林耀靖所辯不知交付之內容物為何，亦不足採。
(三)末查，證人張智超於偵查及原審審理時均證述：林耀靖幫伊交付毒品，可以得到的好處是如果其毒癮發作時，伊會給他海洛因解癮，有時候他說家裡沒錢時，伊也會給他1,000元或2,000元等語（見99偵字第3215號卷第167頁，原審99年12月14日審判筆錄），被告林耀靖亦坦承張智超確實會請他免費施用毒品等情（見本院卷第91頁背面），可證張智超係以提供毒品予林耀靖，換取林耀靖偶一代為交付毒品與購毒者，若非確有其事，張智超當無自招另有轉讓海洛因犯行以圖構陷被告林耀靖之理，被告林耀靖確係圖得免費施用毒品之利益而與張智超共同販賣第一級毒品海洛因，應可認定。
三、販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論包裝如何，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經販毒者坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，尤以海洛因向為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，而販賣海洛因之行為，事涉重典，且共犯張智超與李仁順並無親屬戚誼關係，苟無利潤可圖，共犯張智超殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，故本件雖無法證明共犯張智超是否基於營利之意圖而以較低價格販入海洛因，亦無法查明共犯張智超取得海洛因之實際價格，然其係基於營利之意圖而為本件毒品交易行為，至為顯然。綜上所述，本件事證明確，被告林耀靖上開辯解，要屬事後卸責之詞，不足採信，被告林耀靖、郭清文之犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
(一)核被告林耀靖就事實欄一（一）所為、被告郭清文就事實欄一（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告林耀靖、郭清文於各次販賣毒品時與張智超有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告林耀靖、郭清文於各次販賣毒品時，持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論持有毒品罪。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號裁判參照）。查被告郭清文未經司法警察詢問製作筆錄，於偵查中檢察官僅係訊問是否認識張智超，99年5月9日下午1時許有否交付毒品給詹麗華並收取6000元及提示譯文等，被告郭清文辯稱於偵查中檢察官說的字語聽不清楚，其並不知悉李仁順老婆之名字，張智超是叫伊拿給李仁順，才回答檢察官沒有送東西給詹麗華，惟其確有將毒品交付「小順的老婆」，伊有承認的意思，因伊不知道「詹麗華」為何人才沒有承認交付給她等語（見本院卷第57頁背面），依被告郭清文於原審初訊時即坦承有把海洛因拿給一名女子並收取6000元而與張智超共同販賣第一級毒品海洛因等情（見原審卷第39頁），於本院審理中亦同此陳述，則被告郭清文於偵訊中因未經司法警察官或司法警察詢問犯罪事實，檢察官逕行詢問上開問題，致使被告無從於警詢及偵查中辯明以自白，獲得減刑寬典處遇之機會之，其雖祇於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，被告郭清文所犯本件共同販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)被告林耀靖、郭清文販賣海洛因固屬不該，然各僅販賣1次，數量微小，為圖免費施用毒品、蠅頭小利致犯本案，與大盤、中盤毒販廣為散布牟取暴利者，其等所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，而所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，與被告前揭犯罪情狀相衡，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱均對被告科以最低度刑，猶嫌過重，顯可憫恕，爰均依刑法第59條酌量減輕其刑，被告郭清文部分並遞減之。
五、原判決以被告林耀靖、郭清文所犯罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：（一）本件被告林耀靖犯罪時間係99年5月2日，起訴書亦記載為5月2日（詳起訴書附表一編號1)，原審判決在事實欄一（一）誤認為99年5月3日，理由欄內則正確記載為5月2日，其事實與理由顯有矛盾；（二）又原判決於事實欄認定被告林耀靖、郭清文均係基於營利之犯意，而為本件販賣海洛因之犯行。然原判決並未於理由欄記載其認定被告林耀靖、郭清文有營利犯意所憑之證據及理由，遽對被告林耀靖、郭清文論以販賣罪刑，有理由不備之違法；（三）被告郭清文雖於原審及本院審理中均就所犯共同販賣第一級毒品部分，均自白犯罪，惟其於偵查中檢察官未詳予訊問及此，致原審漏未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未合；（四）在張智超處扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重1.04公克，驗餘淨重1.02公克），係於99年7月5日在張智超基隆市○○街○○○號8樓居處所扣得，距離被告林耀靖、郭清文各次與張智超共同販賣予李仁順之本案已經近2個月，為張智超轉讓予詹麗華後所剩，業據張智超在其被訴之販賣毒品案件中供明，有本院99年上訴字第4025號判決可稽，顯然與本案無關，縱屬違禁物亦不應在本案諭知沒收，原審未察，逕予沒收，於法未合；（五）共犯張智超販賣第一級毒品所用之門號0000000000號行動電話暨SIM卡1枚雖未扣案，為共犯所有供販賣毒品聯絡之用，共犯張智超雖於原審供稱可能送人或丟棄，在無證據證明已經滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收，則追徵其價額，原審以共犯張智超所言，逕認已經丟棄且經濟價值甚低無從調查可能追徵價額，不予沒收，亦有未洽。被告林耀靖提起上訴，仍執陳詞否認99年5月2日之販賣犯行，為無理由，被告郭清文提起上訴，請求依法減刑，為有理由，原判決既有上述可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於林耀靖此部分犯行及應執行刑部分及郭清文部分撤銷改判。爰審酌被告林耀靖、郭清文均有多次施用毒品前科，素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，為圖共犯張智超給予之好處，始各次與張智超共同販賣第一毒品以營利，所為足以危害他人身心健康及社會治安，但販賣數量微小，所得不多，均僅居於輔助之地位及被告2人之生活狀況、智識程度，被告郭清文犯後坦承不諱，頗有悔意，併考量主謀張智超在其被訴之販賣毒品案件之量刑，惟張智超於歷次偵審中均坦承不諱，經本院99年上訴字第4025號判決依法予以減刑，販賣第一級毒品6次各均處有期徒刑7年6月，被告林耀靖於偵審中均否認交付與李仁順之物為海洛因，自不符合偵審中自白而得減輕其刑之規定等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
六、扣案之電子磅秤1台、各型分裝袋255只、葡萄糖5包、分裝勺2支部分，其中葡萄糖是摻雜販售海洛因之用，分裝袋及分裝勺是兼供分裝海洛因、甲基安非他命，電子磅秤為秤第一級毒品之重量等情，業據證人張智超於原審審理時陳述在卷，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至被告林耀靖、郭清文販賣第一級毒品各所得4,500元，雖未扣案，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知與共犯張智超連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其等財產連帶抵償之（最高法院99年台上字第953號判決要旨參照）。另未扣案之共犯張智超販賣第一級毒品所用之門號0000000000號行動電話暨SIM卡1枚，為共犯所有供販賣毒品聯絡之用，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收，則連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第
59條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國101年3月1日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國101年3月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。