臺灣南投地方法院101年度訴字第845號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院101年訴字第845號刑事判決

裁判日期：民國103年04月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決101年度訴字第845號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告黃柏林選任辯護人陳怡伶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2124號），本院判決如下：
主文黃柏林犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑捌年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、黃柏林（綽號「洛腳」，臺語）前於民國93年間因妨害風化案件，經本院以93年度投刑簡字第712號判決判處有期徒刑
4月確定，於93年12月30日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表所示之時間、地點，以如附表所示之交易方式、數量及價格，販賣第一級毒品海洛因予 劉秋雲 。
二、案經南投縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法院99年度台上字第3127號判決意旨參照）。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程式之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度台上字第5135號判決意旨參照）。查證人劉秋雲所使用之門號0000000000號行動電話，係依本院核發之95年投檢良和聲監續字第121號、聲監字第
133號通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察，而被告所使用之門號0000000000號行動電話，則係依本院核發之95年投檢良和聲監字第135號通訊監察書，於核准通訊監察期間內所進行之通訊監察，有該等通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文影本存卷可憑（分見96年度聲通字第3號卷第35至37、43至44頁；警卷第8至18頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予被告及辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，堪認上開監聽譯文自有證據能力。
（二）刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告黃柏林以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，辯護人固曾爭執證人劉秋雲之警詢筆錄為審判外之陳述而無證據能力，惟被告嗣於本院審判程序時為任意性之自白，辯護人因而不再爭執上開警詢陳述之證據能力（見本院卷第11
5頁背面），至其他供述證據迄至本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就證據能力亦均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於警詢及本院審判程序均坦承附表所示犯罪事實不諱（分見警卷第3頁；本院卷第114至115頁），核與證人劉秋雲於①本院96年度訴字第762號案件審理時證稱：「（你有無向被告買過毒品？）有」、「（〈提示警卷第8-18頁0000000000號行動電話之監聽譯文〉該監聽譯文內容是否你與被告的通話內容？）是。（你打這些電話給被告的目的？）請被告幫我買海洛因」、「（除了合買的那次以外，其他次你跟被告調毒品的情形如何？）我上班前先打電話給被告，我告訴被告我要購買的金額，都是500元或是1000元，被告會將海洛因送到我上班處或我的住處。
（像這種情形你是先拿錢給被告？）有時候我先拿錢給被告，有時候被告將海洛因拿來後我再給他錢」、「（你向被告拿海洛因是否都會先用電話聯絡，或是直接去他家？）有時候會先打電話，有時候會直接去他家。（在先打電話聯絡的情形，依監聽譯文看來有時你一天打好幾次電話給被告，談論毒品的事情，是否一天內向被告拿好幾次毒品？）不是。打電話聯絡時，一天內只有拿一次，但有時候會打好幾次電話聯絡。（〈提示檢察官補充理由書〉95年8月13日、8月14日、9月1日，你是各向被告拿一次毒品，還是同一天內拿好幾次？）這三天我都是各向被告拿一次毒品」等語（見本院96年度訴字第762號卷第145至148頁）；及於②本院審判程序時證稱：「（證人與被告間有無交易毒品？）有」、「（〈提示警卷第8頁通訊監察譯文〉妳在95年8月13日10時01分有打電話給被告請被告拿一罐茶葉給妳等語為何意？）0000000000號是我的行動電話，我用我的行動電話打給他，上面這些話就是要跟他拿毒品的意思」、「（妳在95年8月間如果要跟被告拿海洛因，他都是在哪裡拿給妳？）我家樓下。（有無拿到妳工作附近的好樂迪給妳？）沒有。都是拿到我租屋處的樓下。（〈提示96訴字第762號卷第146頁〉妳當時說被告會把海洛因送到妳上班處或妳的住處，是否如此？）是。他也會送到我的住處或上班處所。（當時上班地點在何處？）佑民醫院旁邊、太平路的路邊。我上班的地方跟我住的地方相距不遠。被告是直接在路邊拿海洛因給我。（不是在好樂迪附近？）不是。（妳當時的租屋處在何處？）也是在佑民醫院那條路，地址我忘記了」、「是租在佑民醫院那條大馬路邊。（〈提示警卷第8頁〉95年8月13日8時12分至同日14時24分之通訊監察譯文中妳跟對方說要先拿一罐，妳身上只剩800，妳當時是要買多少錢海洛因？）一罐就是指1000元。（當天妳是否跟被告拿1000元海洛因？）我不知道有沒有買，但是一罐就是1000元」、「如果我身上只有800元，有時會用欠的」等語大致相符（見本院卷第106至109頁），復有通訊監察譯文存卷可稽（見警卷第8、9、14頁），此部分之事實，堪以認定。被告雖於臺灣高等法院臺中分院（下稱中高分院）99年度上更㈠字第82號案件準備程序時，曾爭執其警詢時之自白與事實不符且欠缺任意性云云（見該案卷第33頁背面），嗣於本院審判程序時則不再爭執其自白之任意性（見本院卷第115頁），況於上開案件中經勘驗被告於95年9月27日警詢光碟後，勘驗結果為：...二、全程有連續錄音，採一問一答方式...四、警員詢問並無脅迫的語氣，內容與警詢筆錄大致相符合，被告回答的聲音較微弱，內容較零碎，警員有整理複誦後再告知」（見中高分院99年度上更㈠字第82號卷第49頁），堪認被告警詢時之自白確具有任意性，且與事實相符而可採信。
（二）關於附表編號1所示犯行部分：被告於本院審理時供稱：「（〈提示警卷第8頁95年8月13日上午8時12分至同日14時24分通訊監察譯文〉通話後在何時、地將海洛因給劉秋雲？）我是在95年8月13日下午3時許拿海洛因給劉秋雲的。我是在劉秋雲租屋處樓下拿給她的。我這次拿1000元的海洛因給劉秋雲，跟劉秋雲拿800元，欠200元。200元有沒有還我忘記了。這次不是合資」等語（見本院卷第114頁）；核與證人劉秋雲於本院審理時證稱：95年8月13日其在電話中說要先拿一罐，伊不確定有沒有買，但是一罐就是新臺幣（下同）1000元，倘其身上只有800元，有時會用欠的等語相符（見本院卷第109頁）。而依卷附95年8月13日8時12分許、10時1分許、14時19分許及14時24分許被告與證人劉秋雲之通訊監察譯文所示，證人劉秋雲於8時12分許表示要拿一罐（即1000元），嗣於14時19分許稱其身上僅剩800元，被告則於14時24分告以「我先出給妳，但妳晚上要補齊喔」等語（見警卷第8頁），堪認該次被告係與證人劉秋雲約定買賣價格為1000元之海洛因，惟被告於交易時僅收得
800元價金，而依卷內證據資料無從認定被告業已收取證人劉秋雲所積欠之200元，依罪證有疑，利於被告之原則，應認被告該次販賣實際所得金額為800元。再被告交付證人劉秋雲海洛因之地點，依證人劉秋雲於本院96年度訴字第762號案件及本院審理時證稱：其在95年8月間向被告拿海洛因，被告會送到其住處或上班處所，當時其上班地點在佑民醫院旁、太平路的路邊，租屋處也是在佑民醫院那條大馬路路邊，上班地點與其住的地方相距不遠，被告係直接在路邊拿海洛因等語（見本院卷第109頁），核與被告在本院審理時供稱：證人劉秋雲當時係在佑民醫院隔壁那邊從事茶藝館之類的工作，伊是在劉秋雲租屋處樓下拿海洛因給她的等語大致相符（見本院卷第113、114頁）。公訴意旨認被告該次交易金額為500元，交易地點係在證人劉秋雲上班處即南投縣○○鎮○○路好樂迪附近，容有誤會，應由本院逕予更正。
（三）關於附表編號2、3所示犯行部分：被告於本院審理時，供稱在95年8月14日17、18時許，將價格500元之海洛因拿到證人劉秋雲上班的佑民醫院附近交予劉秋雲，並收取500元價金；另於95年9月1日13、14時許，將價格500元之海洛因拿到證人劉秋雲租屋處交予劉秋雲，上開2次毒品交易均非合資等語（見本院卷第
115頁），核與證人劉秋雲證稱：被告均係將海洛因送到其住處或上班處所，其上班地點在佑民醫院旁、太平路的路邊，上班地點與其住處相距不遠，被告是直接在路邊拿海洛因，其上班地點不是好樂迪附近，其租屋處亦在佑民醫院大馬路邊等語相符（見本院卷第109頁）。公訴意旨認被告此部分犯行之交易地點，均係在證人劉秋雲上班處即南投縣○○鎮○○路好樂迪附近，亦有誤會，應由本院逕予更正。
（四）查販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告上揭有償交付第一級毒品海洛因予證人劉秋雲交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。再參以被告於103年3月19日本院審判程序時供稱：「（被告如以500元販賣海洛因給劉秋雲，利潤為何？）我是賺我自己可以吸用的量，賣500元賺取的量不足以我一次的施用。賣1000元約可足我一次施用的量」等語（見本院卷第115頁），堪認被告各次販賣第一級毒品海洛因時，確有從中獲取供己施用之毒品而獲有量差之利潤，顯有牟利之意圖甚明。
（五）綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條等規定於98年5月20日修正公布，而依同條例第36條之規定，自公布後6個月施行，此有最高法院
101年度台上字第6443號判決意旨可資參照。是被告於犯附表所示各次犯行後，法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第4條第
1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第
4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告就如附表所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，於警詢及本院審理時均自白其犯行（詳後述），有修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，雖修正前毒品危害防制條例第4條第
1項罰金刑較諸修正後為輕而較有利於被告，惟經綜合比較新舊法後，自以被告得依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑較為有利。是依刑法第2條第1項後段規定，應適用對被告較有利之修正後毒品危害防制條例之規定。
（二）海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如附表編號
1至3所為，各係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告所犯如附表所示3次犯行，犯意各別，時間及行為互異，應分論併罰。
（四）被告於93年間因妨害風化案件，經本院以93年度投刑簡字第712號判決判處有期徒刑4月確定，於93年12月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第4至13頁），其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，就法定刑為罰金刑部分，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（五）按修正後毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告於①警詢時供稱：證人劉秋雲自95年8月12日起至9月12日止多次以其持用之0000000000號行動電話撥打至伊持用之0000000000號行動電話及0000000000號電話購買海洛因等語（見警卷第3頁）；復於②本院審判程序時供稱：「我要承認起訴書所載全部犯罪事實」、「我是在95年8月13日下午3時許拿海洛因給劉秋雲的。我是在劉秋雲租屋處樓下拿給她的。我這次拿1000元的海洛因給劉秋雲，跟劉秋雲拿800元，欠200元...這次不是合資」、「95年8月14日7時44分至16時21分與劉秋雲通話後，我是在下午5、6時許拿毒品到她上班的佑民醫院附近給她，這次我拿500元的海洛因給她，她也有拿500元給我，這次也不是合資」、「95年9月1日10時30分、11時12分與劉秋雲通話後，是在下午1、2時許交易的。我是拿到她租屋處交給她，應該是拿500元海洛因...通話中提到順便幫劉秋雲買的是針筒，我拿海洛因給劉秋雲時有幫她買針筒。我當時應該有收到劉秋雲給我的500元價款」等語（見本院卷第114至115頁）。雖被告於上開警詢陳述後，嗣於歷次偵、審程序均翻異前詞而否認全部犯行，迄至本院上開審判程序時始自白犯行，惟徵諸前揭實務見解，並不影響被告於偵查及審判中均有自白之認定，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
（六）刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑為「死刑、無期徒刑」（修正前亦同，僅罰金刑部分較修正後為輕），刑度極重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。本件被告如附表編號1至3所為，各係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，於適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑後，依刑法第64條第2項、第65條第2項規定，為無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑，惟本件被告販賣第一級毒品之對象僅1人，販賣次數為3次、各次販賣實際所得金額為800元、500元及
500元，合計1800元，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，則就被告販賣第一級毒品犯行雖已依前述修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然在客觀上均仍足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，仍屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，就其所犯如附表編號1至3所載販賣第一級毒品罪，各減輕其刑，並就法定刑為罰金刑部分依法先加後遞減之，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予遞減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
（七）爰審酌被告有妨害風化、販賣毒品等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，其明知海洛因屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣予他人，戕害國民身心健康，危害社會治安情節非輕；惟念其犯後坦承犯行，犯後態度良好，及其販賣海洛因之對象僅1人、次數為3次，各次販賣實際所得為800元、500元及500元，合計為1800元，犯罪情節與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅尚屬有間，暨考量其為高中畢業之智識程度、家境勉持之生活狀況（見警卷第1頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，各量處如附表所示之刑，及就主刑部分定其應執行之刑，從刑部分併執行之。
（八）而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於為附表編號1至3所示犯行後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並定於同年1月25日施行。原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。依其內容可知，主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題。本件被告所犯上開三罪，均經本院量處不得易科罰金之罪刑，不論依修正前後之規定，本均需定應執行刑，是並無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法）即為已足，附此指明。
（九）沒收部分：
1、依毒品危害防制條例第19條第1項規定（該條未修正，無新舊法比較適用問題），犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。查被告如附表編號1至3所示各次販賣毒品實際所得為800元、500元、500元，雖未扣案，惟徵諸前開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯罪項下就其犯罪所得財物宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2、毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。經查：
⑴被告用以犯附表編號1、3所示犯行之聯絡電話00000000
00號，雖裝機在○○○鎮○○路之住處，惟申請人並非被告，業據被告供述明確（見中高分院100年度重上更㈡字第82號卷第44頁），非被告所有之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收。
⑵被告用以犯附表編號1、2所示犯行之不詳廠牌行動電話
1支，並未扣案，且被告供稱該行動電話係張文上所有等語（見本院卷第113頁背面），無從認定張文上有移轉所有權予被告之意，應認非被告所有之物，亦非違禁物，自亦無從宣告沒收。
⑶被告用以犯附表編號1、2所示犯行之門號0000000000號
SIM卡1枚，並未扣案，惟申請名義人為南屏電信股份有限公司，有電信資訊連結作業系統查詢結果附卷可稽（見本院96年度訴字第762號卷第113頁），復無證據足認係屬被告所有，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（98年5月20日修正後）毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項後段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國103年4月2日
刑事第三庭審判長法官李宜娟
法官林依蓉法官楊捷羽以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林書慶中華民國103年4月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────┬──────┬───┬────┬────────┐│編號│販賣│販賣時間│交易方式│販賣│販賣價格│罪名及宣告刑（含│││對象│及地點││數量│（新臺幣│主刑及從刑）│││││││）││├──┼───┼─────┼──────┼───┼────┼────────┤│1│劉秋雲│95年8月13│劉秋雲以門號│海洛因│1000元（│黃柏林販賣第一級││││日15時許，│0000000000號│1包（│欠200元│毒品，累犯，處有││││在南投縣草│與黃柏林使用│重量不│）│期徒刑柒年拾月。││○○○鎮○○路│之0000000000│詳）││未扣案之販賣第一││││上佑民醫院│號電話及門號│││級毒品所得新臺幣││││附近某處│0000000000號│││捌佰元沒收，如全│││││行動電話聯繫│││部或一部不能沒收│││││後，2人於左│││時，以其財產抵償│││││列時、地進行│││之。│││││交易││││├──┼───┼─────┼──────┼───┼────┼────────┤│2│劉秋雲│95年8月14│劉秋雲以門號│海洛因│500元│黃柏林販賣第一級││││日17時至18│0000000000號│1包（││毒品，累犯，處有││││時之間某時│與黃柏林使用│重量不││期徒刑柒年捌月。││││，在南投縣│之門號092500│詳）││未扣案之販賣第一││││草屯鎮太平│0000號行動電│││級毒品所得新臺幣││││路上佑民醫│話聯繫後，2│││伍佰元沒收，如全││││院附近某處│人於左列時、│││部或一部不能沒收│││││地進行交易│││時，以其財產抵償││││││││之。│├──┼───┼─────┼──────┼───┼────┼────────┤│3│劉秋雲│95年9月1│劉秋雲以門號│海洛因│500元│黃柏林販賣第一級││││日13時至14│0000000000號│1包（││毒品，累犯，處有││││時之間某時│與黃柏林使用│重量不││期徒刑柒年捌月。││││，在南投縣│之0000000000│詳）││未扣案之販賣第一││││草屯鎮太平│號電話聯繫後│││級毒品所得新臺幣││││路上佑民醫│，2人於左列│││伍佰元沒收，如全││││院附近某處│時、地進行交│││部或一部不能沒收│││││易│││時，以其財產抵償││││││││之。│└──┴───┴─────┴──────┴───┴────┴────────┘